Honorários advocatícios incidem sobre condenação em obrigação de fazer, por José Rogério Cruz e Tucci

 Como afirma Chiovenda, em sua clássica obra "La condanna nelle spese giudiziali" (Roma, Foro Italiano, 1935, p. 54), os honorários advocatícios devem englobar a totalidade da condenação que foi imposta pela sentença, independentemente da natureza da obrigação.

Nas ações condenatórias, os honorários advocatícios incidem sobre o valor certo, fixado no título judicial, consoante dispõe o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.

Havia certa divergência de entendimento quanto à incidência da verba honorária sobre o montante expendido pelo demandado por força de condenação atinente à obrigação de fazer.

Assim, por exemplo, nas ações ajuizadas contra operadora de plano de saúde, além do pedido de danos material e moral, o autor pleiteia também, como obrigação de fazer, o custeio direto das despesas de tratamento durante a doença do contratante.

Tal imposição geralmente decorre do deferimento de tutela de urgência, para que a operadora, por exemplo, adiante todo o gasto que o autor da demanda necessite para suportar o tratamento clínico, mesmo antes de ser proferida a sentença.

Esta questão foi recentemente examinada e decidida pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 198.124-RS, da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Por unanimidade de votos, a turma julgadora decidiu que a base de cálculo para apurar o valor dos honorários do advogado do autor inclui o montante desembolsado pelo requerido destinado ao tratamento, cujo custeio foi ilegalmente recusado pela contratada do plano de saúde

Com essa tese, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a embargos de divergência, para determinar a inclusão nos honorários de sucumbência, devidos ao advogado de uma beneficiária de plano de saúde, das despesas desembolsadas a título de obrigação de fazer.

Na ação originária, o demandante pretendia obrigar a operadora a custear uma cirurgia, além de cobrar indenização por dano moral causado pela recusa injustificada do pagamento. O pedido de indenização foi julgado procedente, com a base de cálculo dos honorários restrita ao valor arbitrado a título de dano moral. Essa conclusão foi referendada pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, visto que apenas a condenação em dano moral possui conteúdo econômico. Tal posicionamento divergia da orientação que prevalecia em julgado da 3ª Turma.

De fato, importante precedente da 3ª Turma, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.903.261-DF, da relatoria do ministro Moura Ribeiro, já havia assentado que:

"Nas ações entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários, sobre o alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, a obrigação de custeio de tratamento determinada em sentença não só ostenta natureza condenatória, como também possui montante econômico aferível a ser tido em conta no valor da condenação para fins de incidência da alíquota de honorários advocatícios".

E é curioso que, mesmo nos domínios da jurisprudência da 4ª Turma, esse entendimento já havia sido secundado por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.896.523-CE, relatado pela ministra Maria Isabel Gallotti, ao expressar que:

"A decisão judicial transitada em julgado com a procedência dos pedidos de cumprimento da obrigação de fazer (fornecimento de cobertura de procedimento médico-hospitalar) e da obrigação de pagar quantia certa (compensação por danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações impostas à operadora de plano de saúde".

Nessa mesma direção, no recente julgamento dos indigitados embargos de divergência, o voto condutor asseverou que: "a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada, repercutindo, destarte, no cálculo da verba sucumbencial".

Assim, com arrimo em precedentes que sufragavam essa orientação, o acórdão concluiu pela possibilidade de mensurar o valor relativo à obrigação de fazer, que deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Desse modo, o sentido do vocábulo "condenação", previsto no supra referido artigo 85, parágrafo § 2º, "não se restringe à determinação de pagar quantia, mas também àquelas que possam ser quantificadas ou mensuradas".

Daí porque foram providos os embargos de divergência para fixar os honorários advocatícios sobre o valor integral da condenação, incluindo o montante relativo à obrigação de fazer.