segunda-feira, 22 de maio de 2017

Licenciamento corretivo tem papel necessário na administração pública, por Talden Farias

Embora todas as atividades potencial ou efetivamente poluidoras devam se submeter ao licenciamento prévio em razão do que dispõe o artigo 10 da Lei 6.938/81, há inúmeros casos em que somente depois a regularidade ambiental é procurada. Trata-se do licenciamento ambiental corretivo, quando a atividade iniciada à revelia do controle ambiental público tenta se adequar.
Isso implica dizer existem duas modalidades de licenciamento: o preventivo e o corretivo, também conhecido como de regularização. Essa correção pode ser dar quando a atividade se encontra nas seguintes fases: i) está em instalação, ii) está instalada e iii) está operando (ainda que parcialmente).
É claro que para ser verdadeiramente efetivo na proteção do meio ambiente o licenciamento deve ser feito previamente à instalação da atividade, com a análise prévia de todos os impactos positivos e negativos e o planejamento das medidas visando a evitar, mitigar ou compensar os danos ambientais. Em vista disso, o caráter prévio é a regra, uma vez que se a existência de licença ambiental válida gera a presunção de regularidade ambiental, a sua inexistência gera a presunção oposta.
Daí a conduta de atuar sem licença, ou em desacordo com a mesma, ser punível tanto no âmbito criminal quanto no administrativo, haja vista o que dispõem a Lei 9.605/98 e o Decreto 6.514/2008. A despeito de ser uma irregularidade formal, os princípios da prevenção e da precaução atribuem a essa formalidade enorme relevância, a ponto de se considerar esse sistema de licenças e autorizações como o núcleo de nossa política ambiental.
Apesar de não dever ser a regra, o licenciamento corretivo deve ocorrer quando a adequação for possível – o que, decerto, não exime a apuração da responsabilidade criminal e administrativa. Na hipótese contrária, restará ao empreendedor apenas a obrigação de desfazer o que foi instalado e de recuperar a área degradada, além de poder ser responsabilizado civilmente pelos danos causados. Impende dizer que a iniciativa da regularização pode partir tanto do empreendedor quanto do órgão ambiental ou de algum dos demais legitimados à propositura de ação civil pública.
É sabido que para os empreendimentos a serem implantados o modelo adotado é o preventivo, que em regra segue a sistemática trifásica, sendo dividido nas fases de licença prévia, licença de instalação e licença de operação. Contudo, se o empreendimento estiver instalado (no todo ou em parte) ou operação, o modelo a ser adotado é o corretivo, que consiste em um licenciamento capaz de englobar – na medida do possível, obviamente – as etapas cabíveis. No primeiro quadro a licença de instalação faria as vezes também da licença prévia, ao passo que no segundo a licença de operação farias as vezes da de instalação e da prévia.
Não obstante sempre tenha sido aplicada pelos órgãos ambientais, o fato é que a regularização sempre foi um tema polêmico, já que para alguns atores da política ambiental ele seria uma espécie de estímulo ao cometimento de irregularidades. Em razão do Projeto de Lei 3.729/2004, que visa instituir a lei geral de licenciamento ambiental, a discussão assumiu contornos mais fortes, uma vez que o substitutivo do deputado federal Mauro Pereira (PMDB/RS) procurou regulamentar o assunto[1], o que tem gerado insatisfações.
Em um plano ideal é evidente que a correção não deveria existir, pois o licenciamento deveria sempre anteceder o empreendimento. Na prática, no entanto, o instituto tem um papel relevante a cumprir trazendo para a regularidade ambiental aquelas atividades à margem do controle ambiental.
Primeiramente, cabe destacar que estão sujeitas a ele não apenas as atividades que deveriam ter se licenciado e não o fizeram, mas também aquelas cujo licenciamento só passou a ser exigido depois, pois até então o órgão ambiental não considerava a atividade como poluidora. Em função disso, nem sempre o mecanismo está relacionado a uma irregularidade, podendo estar atrelado a uma mudança de concepção por parte da administração pública ou da legislação ambiental.
Em segundo lugar, a atividade incompatível com a legislação não poderá ser regularizada, a exemplo de atividades dentro de unidades de conservação de regime integral ou que operem em desacordo com o zoneamento urbanístico ou ambiental já estabelecido. Logo, o mecanismo não pode ser considerado um passaporte para a permanência de irregularidades, já que a legislação estabelece os seus limites. Ademais, vale repetir que a regularização não tem o condão de isentar o empreendedor de sua responsabilidade jurídica, seja na esfera administrativa, civil ou criminal.
Depois, não é possível desconsiderar o grande número de atividades poluidoras não licenciadas, o que revela, na verdade, a falta de consciência da coletividade, a falta de responsabilidade dos empreendedores, a falta de estrutura dos órgãos ambientais existentes e o pouco engajamento dos Municípios. Isso implica dizer que a regularização é uma prática estratégica para a consolidação da própria política ambiental, pois uma vez licenciada fica mais difícil para a atividade fugir do controle ambiental, passando a se sujeitar também aos demais instrumentos relacionados a essa agenda.
Por fim, a regularização é de iniciativa do empreendedor e não do órgão ambiental, a quem compete apenas analisar a viabilidade do pleito daquele, apontando as normas e os padrões de qualidade ambiental a serem seguidos. Por conseguinte, o órgão ambiental não pode deixar de aplicar as sanções administrativas cabíveis à atividade irregular, bem como não pode deixar de regularizar a atividade caso essa possibilidade e essa intenção sejam demonstradas pelo interessado. A propósito da discussão, Eduardo Fortunato Bim, no livro Licenciamento Ambiental, afirma o seguinte:
A licença corretiva é uma solução para a questão prática da necessidade de regularização ambiental de determinado empreendimento ou atividade, que, de outro modo, estaria fadado às sanções administrativas, notadamente o embargo.
Isso porque não existe norma que proíba uma atividade, que esteja operando irregularmente do ponto de vista ambiental, de se regularizar. Ao contrário, existem até ações judiciais exigindo o licenciamento corretivo. A regularização não apenas é bem-vinda pelo ordenamento, mas obrigatória.
Seria de fato uma contradição se a inexistência de licença servisse de motivo para a não regularização das atividades que podem e querem se regularizar. A própria legislação instituiu o Termo de Compromisso na Lei 9.605/98, que é o acordo por meio do qual o órgão ambiental exige as adequações e correções necessárias, comprometendo-se o empreendedor a efetuá-las dentro de um cronograma e sob condições determinadas. Dessa forma, a regularização não apenas guarda embasamento legal, mas tem um papel relevante e necessário a cumprir, pois à Administração Pública não cabe apenas vigiar e punir, mas sobretudo apontar caminhos, ensinar e propiciar oportunidades.
[1] Artigo 2º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) XIV – licença corretiva (LC): ato administrativo que regulariza atividade ou empreendimento em instalação ou em operação sem licença ambiental, por meio da fixação de condicionantes e outras medidas que viabilizam sua continuidade e conformidade com as normas ambientais (...).
Artigo 17. A atividade ou empreendimento que esteja em implantação ou operação sem a devida licença ambiental a partir da data de vigência dessa lei deverá ser submetida ao licenciamento ambiental em caráter corretivo por meio de licença ambiental corretiva. § 1º Caso haja manifestação favorável ao licenciamento ambiental corretivo pela autoridade licenciadora, deverá ser firmado termo de compromisso entre ela e o empreendedor anteriormente à emissão da LC. § 2º O termo de compromisso estabelecerá os critérios, os procedimentos e as responsabilidades de forma a promover o licenciamento ambiental corretivo. § 3º A LC define as condicionantes e outras medidas necessárias para a regularização ambiental e seus respectivos prazos, bem como as ações de controle e monitoramento ambiental para a continuidade da operação da atividade ou empreendimento, em conformidade com as normas ambientais. § 4º Aplicam-se ao licenciamento ambiental corretivo, no que couber, as disposições do artigo 79-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. § 5º A assinatura do termo de compromisso impede novas autuações fundamentadas na ausência da respectiva licença ambiental. § 6º O disposto no § 5º não impede a aplicação de sanções administrativas pelo descumprimento do próprio termo de compromisso. § 7º As disposições sobre renovação automática previstas no § 2º do artigo 6º aplicam-se à LC. § 8º Se a autoridade licenciadora concluir pela impossibilidade de expedição de LC, deve estipular objetivamente as medidas para desmobilização e recuperação do ambiente afetado, às expensas do empreendedor. § 9º As atividades ou empreendimentos que já se encontram com processo de licenciamento ambiental corretivo em curso na data de publicação desta Lei poderão se adequar às dispos

Gravação de Temer sem autorização do STF testará jurisprudência da corte, por Pedro Canário

O inquérito aberto para investigar o presidente Michel Temer testará os limites da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre escuta ambiental clandestina. Os documentos, liberados pelo STF nesta sexta-feira (19/5), mostram que o presidente da República foi gravado sem autorização da corte, a quem compete autorizar investigações sobre autoridades.
Segundo a narração dos fatos feita pela Procuradoria-Geral da República, o empresário Joesley Batista, dono do frigorífico JBS, gravou por conta própria, em março deste ano, conversas com Temer, com o senador Aécio Neves (PSDB-MG) e com o deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR) para dar início às negociações de um acordo de delação premiada. E só levou a informação à Procuradoria-Geral da República no mês seguinte.
“Se essa gravação do presidente, feita num ambiente privado, for reputada lícita, qualquer pessoa poderá grampear o Palácio do Planalto. Um funcionário não poderia ser demitido por justa causa se fizesse isso”, alerta o criminalista Andrei Zenkner Schmidt, professor de Processo Penal da PUC do Rio Grande do Sul. 
“A gravação foi feita em ambiente doméstico, privado. E não estamos falando de uma privacidade qualquer, é a privacidade do presidente da República. É um sigilo qualificado que envolve inclusive questões de segurança nacional”, analisa o advogado.
“Não vejo problema na gravação em si. Como regra geral, gravar uma conversa sua é perfeitamente lícito”, diz o advogado Pedro Estevam Serrano, professor de Direito Constitucional da PUC de São Paulo. “Outra coisa é armar uma situação para que o outro participante da conversa cometa um crime.”Conforme disseram advogados consultados pela ConJur, o Supremo hoje entende ser possível a gravação clandestina feita por um interlocutor se ela for usada para defesa própria. Mas não permite a preparação de armadilhas para flagrar um dos interlocutores cometendo um crime. Muito menos para forçar o cometimento de um crime, como os criminalistas entendem que pode ter acontecido no caso da gravação de Temer.

Serrano chegou a aventar que Temer tivesse cometido o crime de prevaricação, já que foram relatados crimes na conversa e o presidente não os denunciou às autoridades. “Mas foi uma arapuca. Ele [Joesley] criou uma situação incriminante”, afirma. “Não foi uma conversa em que foram relatados crimes do passado. Joesley ligou para Temer, marcou hora e criou uma situação absolutamente constrangedora para o presidente. Forçou o cometimento de um crime por ele. Não se pode induzir ao crime.”
Zenkner afirma ainda que, do ponto de vista jurisprudencial, não há problema na gravação ambiental clandestina. Mas acredita que o debate tenha de se afastar dessas questões e começar do zero. "Jamais o STF analisou questão tão complexa, e isso recomenda que se evite, desde já, a retórica dos precedentes. É um caso peculiar que merece ser enfrentado com premissas distintas."
Num recurso com repercussão geral reconhecida julgado em novembro de 2009, o Supremo autorizou a gravação ambiental feita por um dos interlocutores. Mas foi diferente da situação de Temer, diz Andrei Zenkner. O caso de 2009 era o de um réu que bateu boca com o juiz de seu processo e foi acusado de desacato. Ele havia gravado a audiência e usou o áudio para provar que não houve desacato. Mas no caso, explica o criminalista, foi uma solenidade pública, com presunção de publicidade.
Carta na manga
De acordo com o pedido de abertura de inquérito, Joesley foi até a PGR no dia 7 de abril deste ano com quatro arquivos de áudio. Um era a gravação de uma conversa que teve com Temer na garagem do Palácio do Jaburu, onde o presidente mora; dois eram conversas com Rocha Loures; e a última era uma ligação entre ele a Aécio. As conversas aconteceram em março.

Em todos os casos, as conversas foram iniciadas por Joesley. E todos os arquivos foram entregues à PGR como provas do cometimento de crimes por autoridades com prerrogativa de foro no Supremo. A expectativa do empresário era se livrar dos processos que correm contra ele na Justiça Federal assinando um acordo de delação premiada.
Na conversa com Temer, Joesley conta que paga mesada para um procurador da República mantê-lo informado e diz que nutre boas relações com o ex-deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) “todo mês”. O presidente fala pouco, apenas reage ao que Joesley fala e em dado momento diz “ótimo” depois de saber o que o empresário está fazendo para “dar conta” de seus processos.
Joesley é acusado de corrupção ativa e lavagem de dinheiro em inquéritos que investigam fraudes em contratos da Petrobras e de fundos de pensão de funcionários de estatais. Ele também é investigado por corrupção em contratos do BNDES.
Com a assinatura do acordo, já homologado pelo ministro Luiz Edson Fachin, a PGR se abstém de oferecer qualquer denúncia contra o empresário e nem se opõe a que ele more fora do Brasil. Em troca, ele deverá pagar multa de R$ 110 milhões. Ao todo, a JBS pagará R$ 225 milhões com o acordo.
Essa é outra diferença com a jurisprudência do Supremo, diz Andrei Zenkner. No caso de 2009, o STF deixou claro que a gravação por um dos interlocutores foi autorizada diante do estado de necessidade de um réu que, para se defender, precisou invadir a privacidade de alguém. “Não vejo estado de necessidade nem situação de perigo a amparar alguém que, para escapar de prisão resultante de obra sua, tente garantir um acordo de colaboração”, explica o criminalista.
Benefício com a própria torpeza
Lenio se refere às movimentações de Joesley no mercado financeiro e as consequências do vazamento de sua delação ao jornal O Globo. Segundo o mesmo jornal, a JBS e o Grupo J&F, dono do frigorífico, fizeram uma grande operação de compra de dólares e de venda de ações no dia 17 de maio, horas antes de a delação ser divulgada.“Há um princípio do Direito norte-americano que diz que você não pode se beneficiar da sua própria torpeza. E esse cara se beneficiou”, exclama o jurista Lenio Streck, constitucionalista e professor de Processo Penal da UniSinos. “É o caso do neto que mata o avô para ficar com a herança. No caso americano, a Suprema Corte, em 1895, entendeu que, embora não houvesse lei que proibisse o neto de ficar com o dinheiro, havia o princípio do não benefício com a própria torpeza.”
A Comissão de Valores Mobiliários, agência reguladora do mercado de capitais, informou nesta sexta-feira (19/5) a abertura de cinco processos administrativos para investigar as movimentações das duas empresas na bolsa.
De acordo com reportagem do Valor Econômico, somente a operação financeira com o dólar pode ter resultado em ganhos de mais de US$ 1 bilhão. Houve valorização de 8,06% no preço do dólar em relação ao real na quinta-feira (18/5).
Ainda na quinta, a BM&F Bovespa, a bolsa de valores de São Paulo, recorreu ao chamado circuit breaker, quando as atividades são suspensas por causa de rápida maxidesvalorização. Segundo levantamento da consultoria Economatica, a BM&F Bovespa perdeu R$ 219 bilhões em valor de mercado na quinta.
“No Brasil, o neto ficou com a herança!”, resume Lenio Streck.

sexta-feira, 19 de maio de 2017

A dupla cidadania e o visto americano, por Thayná Bastiani e Maria Eduarda G. de Carvalho Pereira Vorcaro

Tenho dupla cidadania (brasileira e italiana) e quero viajar para os Estados Unidos. Preciso providenciar visto americano?
Essa é uma dúvida recorrente.
De fato, o brasileiro que deseja visitar os Estados Unidos, seja a turismo, trabalho ou estudo, deve necessariamente apresentar o visto americano.
Contudo, tal exigência não se aplica ao cidadão italiano.
Isto porque, a Itália se enquadra no limitado rol de países absorvidos pelo "Programa de Isenção de Vistos", Visa Waiver Program (VWP), um projeto do governo americano, introduzido em 1986 com a finalidade de facilitar as viagens de curta duração para nacionais de países com baixos índices de imigração ilegal nos Estados Unidos.
Uma destas facilidades, é a dispensa da apresentação de visto a viajantes internacionais qualificados, desde que permaneçam no país por período inferior a 90 (noventa) dias.
Essa exceção foi aberta apenas aos 38 (trinta e oito) países que, segundo critérios de segurança americanos, possuem baixa taxa de recusa de vistos de não imigrantes, além de baixa violação às leis de imigração.
Assim, o cidadão italiano, elegível para viajar sem o visto, terá apenas de obter uma autorização de viagem aprovada através do Electronic System for Travel Authorization (ESTA), um sistema automatizado utilizado para determinar a elegibilidade dos visitantes para viajar aos Estados Unidos pelo Visa Waiver Program (VWP).
Trata-se de uma espécie de solicitação online, a ser preenchida pelo próprio viajante ou por terceira pessoa em nome deste, na qual se fornece dados pessoais básicos, informações sobre o passaporte e informações sobre eventuais doenças transmissíveis, prisões, condenações por determinados crimes, dentre outras.
Importante destacar que o ESTA não é um visto e, por isso, não cumpre os requisitos legais e regulamentares para substituí-lo nos casos em que é exigido (como, por exemplo, para residência ou estudo).
Isso significa dizer que tal autorização supre somente o visto para "turismo, férias e lazer". Assim, caso um cidadão italiano almeje realizar negócios, assumir uma vaga de emprego ainda que temporária, ou até mesmo realizar cursos ou intercâmbios, não será dispensado da obrigação de solicitar os vistos específicos para tanto.
As solicitações aprovadas do ESTA terão validade de 2 (dois) anos, ou até que o passaporte do viajante expire, o que ocorrer primeiro.
Desta forma, os brasileiros dotados de cidadania italiana, ao desejarem ingressar em território norte americano, podem sair do Brasil mediante apresentação do passaporte brasileiro e, chegando aos Estados Unidos, apresentar o passaporte italiano.
Assim, indispensável, entretanto, que a autorização para viagem tenha sido concedida pelo governo americano com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas.

Por fim, cumpre ressaltar que o Governo Italiano, suas Embaixadas e Consulados, não possuem quaisquer ingerências sob as normas governamentais americanas, as quais devem ser observadas antes e durante a visita.

Negócios jurídicos processuais no novo CPC – o que pode? Por Renata Assalim Fernandes

novo CPC trouxe como inovação ao ordenamento a incorporação do princípio da autonomia da vontade e privilegiou a autocomposição, hoje chamado de empoderamento das partes, conduzindo à realização de negócios jurídicos processuais, que tem por objeto o próprio processo em sua estrutura, em sua dinâmica.

Os negócios jurídicos processuais não são necessariamente novidade. O CPC/73 já trazia negócios processuais típicos, como por exemplo o foro de eleição, a convenção sobre o ônus da prova, e ainda a suspensão do processo para negociação de acordo. Podemos mencionar até mesmo a liquidação por arbitramento.
O que é novo e interessante é que se abre um tema que era típico para a possibilidade das partes convencionarem por meio de negócios processuais atípicos. Sendo assim, em todos os campos do direito processual será possível a negociação, como por exemplo, produção de prova, prazos processuais, ordem de penhora etc.
As partes podem transacionar ainda sobre procedimento – por exemplo, nas causas complexas em que exista a necessidade de mais perícias e mais peritos, as partes podem modelar o procedimento, simplificando a causa e trazendo ritos mais curtos, de acordo com a sua vontade. A negociação pode se dar antes do início do processo ou com o processo em curso.
A corroborar com o citado empoderamento das partes, temos o art. 3º do CPC, que traz o prevalecimento da autonomia da vontade, quando privilegia, formalmente a solução amigável de conflitos.
Na sequência, em consonância com o direito material, com o qual hoje anda ao lado, traz o CPC em seu artigo 5º, o regramento de obediência ao princípio da boa-fé e, no artigo 8º determina que são princípios orientadores do processo civil, a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Nessa esteira, o artigo 190 aparece como uma das maiores inovações do novo CPC, uma vez que instituiu a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais, que podem ser conceituados como o negócio jurídico celebrado, em juízo ou fora dele, com a intenção de produzir efeitos processuais, antes do processo (pré-eficácia do negócio processual), no curso do processo ou depois de encerrado o processo (pós-eficácia do negócio processual).
No entanto, a autonomia da vontade das partes não é absoluta, não podendo ser transacionados, por exemplo, a supressão de direito de defesa, do contraditório, do direito de interpor os recursos cabíveis e produzir provas etc.
Podemos citar ainda, como limites à autonomia, a necessidade de homologação pelo judiciário, para a eficácia do negócio jurídico processual e que este, em consonância com o direito positivo brasileiro (artigo 2035, CC), é limitada pela ordem pública.
Quais serão, então, arrolados, os exemplos de negócios jurídicos processuais que podem ser livremente praticados pelas partes? Negócios que: (i) estabeleçam a cronologia do procedimento (tal como ocorre já no processo arbitral – CPC 191); (ii) estabeleçam a cláusula sem recurso, desde que bilateral, isto é, que somente haverá decisão de mérito no primeiro grau de jurisdição; (iii) c) estipulem renúncia ao direito de interpor recurso; (iv) dispensem determinada prova, por exemplo, pericial; (v) convencionem sobre a distribuição do ônus da prova; (vi) elejam o foro em que deve ser processada e julgada a ação; (vii) estabeleçam cláusula compromissória para submeter a lide à arbitragem; (viii) estipulem a incidência, no processo, da cláusula solve et repete (renúncia à exceção do contrato não cumprido); (ix) renúncia ao direito de recorrer; (x) determinem qual o direito aplicável à hipótese (na convenção de arbitragem é possível: escolher-se a lei aplicável, escolher "livremente, as regras de direito a serem aplicadas na arbitragem" [LArb 2º, parágrafo 1º], escolher-se o idioma no qual se desenvolverá o processo, conferir-se ao tribunal arbitral a possibilidade de decidir por equidade etc); (xi) autorizem o juiz estatal a decidir por equidade, mesmo fora dos casos previstos em lei; (xii) pacto de impenhorabilidade; (xiii) acordo e rateio de despesas; (xiv) pacto de mediação ou de conciliação extrajudicial; e (xv) pacto de não aplicação de efeito suspensivo aos recursos.
Recentemente, a Justiça de SP determinou o bloqueio de passaporte, CNH e cartão de crédito de determinado devedor. Poderiam as partes convencionar que o juiz não aplicasse essas medidas cumulativamente? Entendemos que sim. O que não se pode é transacionar que determinada medida coercitiva não será aplicada. Mas podemos dizer que não seriam cumuláveis ou que seriam aplicadas em determinada ordem.

Caberá ao judiciário, por fim, no negócio jurídico processual, controlar a validade da convenção, afastando-a quando houver: (i) nulidade (dolo, coação, matérias sujeitas a reserva legal ou questões de ordem pública, matérias que não estejam na esfera de disponibilidade das partes, regras que violem direitos fundamentais etc).; (ii) inserção abusiva em contrato de adesão (não há limitação abusiva em contrato de adesão por si só – é possível a negociação processual em contratos de adesão, o que não é permitida é a negociação processual abusiva).
_______________

O direito dos servidores públicos à remuneração compensatória durante a quarentena, por Luiza Emrich Torreão Braz

Com a edição da lei 12.813, de 16 de maio de 2013, surgiram inúmeros questionamentos acerca do instituto da quarentena, suas implicações e restrições, especialmente sobre o direito à remuneração compensatória de servidores públicos do Poder Executivo Federal submetidos à quarentena.
O instituto da quarentena é um instrumento que fixa um período de tempo, contado a partir da exoneração do agente público, durante o qual fica ele impedido de exercer atividade conexa ou não – a depender do caso –à atividade que exercia anteriormente.
O fundamento é simples: as autoridades públicas têm, por conta dos cargos que ocupam ou das funções que exercem, acesso a informações privilegiadas¹ e, muitas vezes, sigilosas ².
Assim, o objetivo principal da quarentena é garantir que, ao deixar o cargo ou a função, tais autoridades não utilizem essas informações como moeda para conseguir vantagens para si ou para terceiros.
Tal instituto, porém, não é imposto a todos que ocuparam cargos ou exerceram função no âmbito do Poder Executivo Federal³, mas somente à autoridade cuja atividade a ser exercida após sua exoneração implicar, depois da análise da Comissão de Ética Pública (CEP), comprovadoconflito de interesse que, nos termos do art. 3º, inciso I, da mencionada lei, é caracterizado como a "situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública".
Como nessa situação a autoridade exonerada é impedida de exercer qualquer atividade junto à Administração Pública – direta ou indireta – e ao setor privado, o ordenamento legal assegura ao exonerado, por meio da Medida Provisória 2.225-45/01, a remuneração compensatória durante o período de quarentena.
Destaca-se que inicialmente, a legislação previa que o período de quarentena se daria por, no mínimo, 4 (quatro) meses, conforme MP 2.216-37/01. O prazo, entretanto, foi majorado pela lei 12.813/13.
Art. 6º Os titulares de cargos de Ministro de Estado, de Natureza Especial e do Grupo- Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 6, bem assim as autoridades equivalentes, que tenham tido acesso a informações que possam ter repercussão econômica, na forma definida em regulamento, ficam impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor de sua atuação, por um período de quatro meses, contados da exoneração, devendo, ainda, observar o seguinte:
I - não aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração;
II - não intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração.
Parágrafo único. Incluem-se no período a que se refere o caput deste artigo eventuais períodos de férias não gozadas.
Art. 7º Durante o período de impedimento, as pessoas referidas no art. 6º desta Medida Provisória ficarão vinculadas ao órgão ou à entidade em que atuaram, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo em comissão que exerceram. (Vide decreto 4.187, de 8/4/02)
A questão da remuneração compensatória também foi tratada pela MP 2.216-37/01 que, ao alterar dispositivos da lei 9.649/98, dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios:
Art.16.O art. 8º da lei 9.986, de 18 de julho de 2000, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art.8º. O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
§2º. Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes."
Vê-se que foi estabelecida presunção legal de conflito de interesses para ex-dirigentes que não sejam servidores públicos efetivos. Para estes, o ordenamento garante o direito à remuneração compensatória.
Para os servidores públicos que detêm vínculo efetivo com a Administração Pública, foi dada a opção entre a remuneração compensatória – caso em que eles serão afastados durante o período de quarentena – e os rendimentos do cargo efetivo de origem, isto é, a remuneração oriunda da carreira pública de origem– atividade que também envolve interesse público.
Essa opção deixa de existir apenas quando comprovado o conflito de interesse. Nesse caso, o servidor faz jus, apenas, à remuneração compensatória e não poderá optar por retornar ao cargo efetivo durante a quarentena.
É o que determina o decreto 4.187/02, que não apenas regulamenta os arts. 6º e 7º da MP 2.225-45/01, mas também ratifica a equivalência da remuneração compensatória com a do cargo ocupado pela autoridade:
Art. 4º Durante o período de impedimento, as autoridades referidas no art. 2º ficam vinculadas ao órgão ou à autarquia em que atuaram e somente fazem jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo que ocupavam, cujas despesas correrão por conta dos respectivos orçamentos de custeio.
§ 1º O servidor público federal pode optar pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo nos casos em que não houver conflito de interesse, hipótese em que não faz jus à remuneração a que se refere o caput.
§ 2ºA opção a que se refere o § 1o deve ser comunicada à unidade de pessoal do órgão ou da autarquia em que o servidor exerceu o cargo de Ministro de Estado ou o cargo em comissão.
§ 3º O servidor que não fizer a opção prevista no § 1o tem apenas o direito de receber a remuneração equivalente àquela que percebia à época em que exercia o cargo de Ministro de Estado ou o cargo em comissão.
Art. 9º A nomeação para cargo de Ministro de Estado ou cargo em comissão da Administração Pública Federal faz cessar todos os efeitos do impedimento, inclusive o pagamento da remuneração compensatória a que se refere o art. 4°.
Neste ponto, interessa mencionar trecho na Nota Técnica 6811/16-MP, veiculada pela Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que traz, em seu item 8, o entendimento da Advocacia-Geral da União sobre a abrangência da quarentena:
8. Nesse intento, convém lembrar que a quarentena trata-se de uma garantia ao Estado e não ao servidor ocupante dos cargos em comissão sujeitos a esse período de afastamento, na medida em que visa a proteger as informações de natureza econômica, social ou política do Estado que não sejam de conhecimento público.
Importante destacar o art. 4º, §1º, da lei 12.813/13, que exige do agente público "ocupante de cargo ou emprego no Poder Executivo Federal" consultar a Comissão de Ética Pública sempre que houver dúvida sobre a existência de conflito de interesse5:
Art. 4º. O ocupante de cargo ou emprego no Poder Executivo federal deve agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informação privilegiada.
§ 1º. No caso de dúvida sobre como prevenir ou impedir situações que configurem conflito de interesses, o agente público deverá consultar a Comissão de Ética Pública, criada no âmbito do Poder Executivo federal, ou a Controladoria-Geral da União, conforme o disposto no parágrafo único do art. 8º desta lei.
A citada lei determina que, apenas em caso de dúvida, os agentes deverão consultar a referida Comissão. Já o art. 13 do Código de Conduta da Alta Administração Federal6 prevê que caberá aos agentes encaminhar toda e qualquer proposta – ainda que em fase de negociação – à Comissão de Ética Pública:
Art.10. No relacionamento com outros órgãos e funcionários da Administração, a autoridade pública deverá esclarecer a existência de eventual conflito de interesses, bem como comunicar qualquer circunstância ou fato impeditivo de sua participação em decisão coletiva ou em órgão colegiado. (...)
Art.13. As propostas de trabalho ou de negócio futuro no setor privado, bem como qualquer negociação que envolva conflito de interesses, deverão ser imediatamente informadas pela autoridade pública à CEP, independentemente da sua aceitação ou rejeição
Apesar das previsões do Código de Conduta da Alta Administração Federal, não há, no ordenamento legal brasileiro, norma que obrigue os agentes públicos elencados nos arts. 6º e 7º da MP 2.225/01 a apresentar proposta de emprego ou cargo, tampouco a relatarem à referida Comissão qualquer vislumbre de conflito de interesses.

Assim, diante das peculiaridades da exoneração de agentes públicos do Poder Executivo Federal de cargos ou de funções, é necessário, para que se evite excessos da Comissão de Ética Pública e para que se resguarde direitos das autoridades, o aconselhamento jurídico respaldado na análise da possibilidade de conflito de interesses, da obrigatoriedade da quarentena, do direito à remuneração compensatória e, para aqueles que têm vínculo efetivo com a Administração Pública, da possibilidade de opção entre a remuneração compensatória e os rendimentos oriundos do cargo de origem

Mediação, impedimento e suspeição, por Cláudia Junqueira de Almeida Prado

Diante da premente necessidade de divulgar e estimular no Brasil a utilização do sistema multiportas, especialmente a mediação, enquanto habilitante ao exercício da cidadania, nunca é demais lembrar os princípios pelos quais deve pautar-se, que, invariavelmente reafirmam a ética como princípio maior.
A mediação é um instituto que deve ser entendido não apenas como uma qualidade normal, inerente ao homem comum e atinente ao direito natural, e que está em íntima relação com a boa fé, mas também como um instituto que decorre da ordem constitucional e legal.
É o que se depreende da leitura da nossa Constituição Federal, desde seu artigo primeiro e, ainda dos artigos 5º, 37, para citar mais alguns. Também, não escapou ao legislador infraconstitucional, e pode ser verificado, para ficarmos nos exemplos mais específicos, nos artigos 2º, 5º e 30 da Lei de Mediação, no Estatuto da OAB artigo 34, inciso VII, no Código de Ética dos Advogados, artigos 10, 35 e 36 e no artigo 2º e 166 do NCPC, sempre tendo em mira o cidadão e o exercício e garantia de seus direitos.
De fato, a mediação busca dar efetividade aos direitos individuais atribuindo ao cidadão a possibilidade de tornar-se senhor de seu destino, assenhorando-se da busca do seu processo decisório. E assim o faz, tendo por base princípios basilares, entre eles o da autonomia da vontade e da confidencialidade garantidores do processo, corolários que são do dever ético, que obriga a todos os envolvidos na relação, e que traz como consequência, o poder-dever do mediador. Portanto, qualquer que seja sua profissão de origem, o mediador poderá se dar como impedido ou suspeito, nos termos da legislação processual de regência, todas as vezes em que, consultado sobre a possibilidade de atender a determinado cliente, deparar-se com situação na qual já tenha atuado anteriormente a qualquer título, e ainda, quando estiver diante de situação que, por razões de foro íntimo, o impeçam de zelar pelo procedimento de modo equânime.
Digo poder-dever, porque a ele não pode o mediador furta-se, especialmente pelo fato de que o procedimento de mediação envolve várias partes às quais deverão sempre ser oferecida confiança e conforto para buscarem, com segurança, a volta do processo dialógico que, em toda área do interesse humano, permitirá a busca de um caminho.
Nunca é demais lembrar que o procedimento de mediação, é parte de um sistema, decorrente de uma decisão política abrangente que, enquanto política judiciária, deve estrito cumprimento ao legislado.
Daí porque estende-se também aos egressos das carreiras públicas e de outras carreiras ou profissões que sejam pautadas pelo sigilo profissional e que tenham, de algum modo, se manifestado em assuntos que envolvam um dos mediandos ou ambos.
Sendo assim, a obrigatoriedade de declaração de eventual impedimento ou suspeição, por parte dos mediadores quando procurados pela parte, é dever legal, pautado também no princípio da boa-fé.
Tais cautelas são imprescindíveis para que as partes possam, conscientes das causas que levaram à declaração de suspeição ou impedimento do mediador por elas procurados, aferirem se podem ou não suplantá-las, com base na efetiva confiança que, ainda assim, depositam nos mediadores escolhidos para o procedimento de mediação. Nunca sendo demais lembrar que, acaso a opção seja a revelação efetiva da causa do impedimento, o mediando que a ela deu causa, deve autorizar o ato, sob pena de ter-se infringido o sigilo profissional.
São cuidados como esses, que devem ser avaliados caso a caso, que permitirão a eficácia da implementação entre nós da cultura da paz.

_

A controversa questão da cláusula penal por atraso de obra nos contratos de compra e venda de imóveis, por Alexandre Junqueira Gomide

Duas questões sempre foram tormentosas no contencioso imobiliário, envolvendo o atraso de obras e a cláusula penal.
A primeira diz respeito à possibilidade (ou não) de cumulação da cláusula penal por atraso de obra com os lucros cessantes, decorrentes da não utilização do imóvel no prazo prometido.
A segunda diz respeito à eventual possibilidade de inversão (ou não) da cláusula penal estipulada exclusivamente ao adquirente, para aplicação ao construtor, quando confirmado o atraso de obras.
Em razão do dissídio jurisprudencial, o STJ, recentemente, entendeu por julgar tais questões pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036, do novo Código de Processo Civil).
Sob o tema 970 (REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484), o STJ irá "definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda".
No que toca a esse tema, deve-se ressaltar que o próprio STJ, em decisões recentes, já afirmou ser "possível a cumulação da multa, de caráter moratório, eventualmente estipulada no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com eventuais lucros cessantes decorrentes das perdas e danos, cuja finalidade é compensatória, o que evidencia a natureza distinta dos institutos. (...)" (AgInt no AREsp 759.982/DF, rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/2/17).
Já o tema 971 (REsp 1.614.721) tem por objetivo "definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda".
A questão, de fato é controversa. Diversos tribunais brasileiros apontam pela impossibilidade de inversão da cláusula penal, sob o fundamento de que "não cabe ao julgador inovar no contrato" (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Apelação Cível 003977-14.2014.8.07.0007, j. 24/2/16, rel. Sérgio Rocha).
Atente-se, inclusive, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, editou a súmula 159, asseverando ser "incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra".
Embora diversos tribunais determinem a impossibilidade de inversão da cláusula penal em favor do consumidor, fato é que o próprio STJ, em alguns julgados consultados, admite tal inversão. A esse respeito, já se decidiu que "a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes". (REsp 1.536.354/DF, ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/6/16).
Da mesma forma, especificamente em contratos de compra e venda, o STJ já determinou a "possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do consumidor, no caso de inadimplemento do promitente vendedor". (AgInt no AREsp 985.690/AM, rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/3/17, DJe 3/4/17).
Como se verifica, o tema é bastante controverso, razão pela qual o mercado imobiliário aguarda, ansiosamente, a palavra final que será proferida pelo STJ.

______________

O WhatsApp e o Código de Defesa do Consumidor, por Rizzatto Nunes

No início deste mês de maio, o serviço do WhatsApp ficou fora do ar por bastante tempo e em vários lugares do mundo, gerando pânico de abandono e sentimento de falta de alternativa. Por causa da repercussão, foram publicadas algumas matérias cuidando de eventuais prejuízos, inclusive com opiniões jurídicas a respeito do tema. Li que se aplicariam ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor. Mas, como se diz na linguagem whatsappiana, sqn.
Explico.
Há muito tempo que se sabe que os serviços de telefonia são essenciais. E, claramente, o serviço do WhatsApp também se tornou um. E com uma vantagem: é de graça!
E o fato de ser gratuito garantiu que a comunicação possa ser feita por milhões de pessoas que jamais poderiam fazê-lo pelo sistema tradicional de telefonia paga. Trata-se de um serviço privado com benefícios públicos que nunca o Estado propiciou. É pura e tão somente algo positivo, útil e essencial.
A questão colocada diz respeito à hipótese de incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor na relação existente entre os usuários e o serviço. Como antecipei acima, alguns correram para afirmar a aplicação, o que geraria certos direitos, especialmente por causa da responsabilidade civil prevista na lei consumerista, que é objetiva (independe de apuração de culpa, portanto).
Mas, não é o que está na lei.
Com efeito, o § 2º do art. 3º do CDC, ao regular os serviços, assim dispõe:
"Art. 3º ... § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." (grifei)
Os serviços de caráter trabalhista estão excluídos e também os sem remuneração. Temos, pois, que compreender o sentido de "remuneração" lá inserido, o que exige alguns cuidados.
Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo1, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos.
Logo, quando a lei fala em "remuneração" não está necessariamente se referindo ao preço cobrado. Deve-se entender o aspecto "remuneração" no sentido estrito de qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto.
É preciso algum tipo de organização para entender o alcance da norma. Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos diretamente do consumidor ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha, nem indiretamente, cobrado o preço ou coberto os custos. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso, enquadra-se na hipótese legal de não recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping, no qual não se cobre pela guarda do veículo, disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida e indireta no preço das mercadorias.
Por isso é que se pode e se deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiário da suposta "gratuidade": no caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou, mas no do estacionamento grátis no shopping, o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e, ainda assim, tem-se que falar em custo. Neste caso, é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que compram algo que pagam.
Vamos ampliar o exemplo do médico. Suponhamos que se trate de uma consulta gratuita e de atendimento numa clínica privada pertencente ao médico. Certamente haverá custos envolvidos, mas desde que nada seja cobrado direta ou indiretamente do consumidor atendido, o serviço será puro sem remuneração.
É assim, num outro exemplo, que sempre funcionaram os serviços da tevê aberta. O consumidor nada paga para assistir e elas se remuneram pela publicidade (aliás, se remuneram muito bem). Mas, o serviço é direta e indiretamente gratuito. É exatamente a hipótese do serviço de WhatsApp: ele é diretamente gratuito e também indiretamente, porque não é pago por nenhum usuário. Ainda que, eventualmente, o serviço possa aferir alguma renda com terceiros por intermédio de publicidade, continuará sendo gratuito para o usuário.

Penso, pois, que se trata de serviço sem remuneração. Logo, não incide o CDC na relação estabelecida.

Justiça

Arquivo do blog