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quinta-feira, 1 de fevereiro de 2018

A mediação e a homologação judicial, por Maristela Shizue Shiotoko

A morosidade do Judiciário se acentua e cresce a insatisfação entre os que dele necessitam. Atualmente existem meios igualmente seguros e bem menos desgastantes e onerosos para resolver conflitos de interesses.

Os acordos realizados por meio de mediação vêm crescendo nos últimos tempos, seja no bojo de um processo judicial, seja em procedimento extrajudicial, trazendo a questão da possibilidade da homologação em Juízo dos termos de acordos celebrados.

A mediação, é forma de autocomposição, que está prevista na Lei de Mediação (lei 13.140/15), no Novo CPC (lei 13.105/15) e na Resolução 125/10 do CNJ.

O baixo custo e a agilidade são os principais atrativos da mediação. O método é especialmente recomendado para as relações que se perpetuam no tempo, como no direito de família ou empresarial, pois nesses casos o desejo, na maioria das vezes, é resolver o conflito e preservar, na medida do possível, a relação entre as partes.

Podem ser objeto da mediação judicial ou extrajudicial, direitos patrimoniais disponíveis ou indisponíveis, que admitam transação (art. 3º da Lei de Mediação).
Os acordos gerados na mediação extrajudicial serão levados a termo e terão força de título executivo extrajudicial, gerando de imediato direitos e obrigações. Na hipótese de descumprimento, a parte prejudicada poderá levar o título a protesto e viabilizar a garantia de seus direitos. Muito embora esse procedimento seja perfeitamente possível, as pesquisas apontam altos índices no cumprimento dos acordos estabelecidos em mediação, uma vez que os envolvidos no conflito, por terem participado consensualmente e voluntariamente da solução da controvérsia, sentem-se mais satisfeitos e compromissados em respeitá-lo e cumpri-lo.

Enquanto título executivo extrajudicial, o rol de matérias que podem ser suscitadas em eventuais embargos à execução é significativamente extenso (praticamente não há limitação, na medida em que será lícito alegar qualquer matéria que possa ser deduzida em processo de conhecimento - a teor do art. 917, VI, do NCPC), o que implicaria, inevitavelmente, em uma ação posterior mais complexa e que exigirá maior lapso temporal para o seu julgamento.

Por outro lado, na hipótese desse mesmo instrumento de transação ser levado à homologação judicial, conforme previsão no art. 515, III, NCPC, constituirá então título executivo judicial (art. 20 da Lei de Mediação) e, sendo necessária a execução fundada em título judicial, a matéria passível de abordagem em sede de impugnação à execução cinge-se às hipóteses taxativamente previstas no art. 525 §1º do NCPC, o que levará à economia processual, inclusive no que concerne ao tempo da demanda.

Porém, o que se percebe na prática da mediação, como mencionado anteriormente, é que são raríssimos os casos em que há necessidade de processo de execução dos acordos firmados dado que foram as próprias partes que voluntariamente construíram o consenso, sem imposição de terceiros e portanto se responsabilizam de fato pelos termos acordados. 

Apenas em se tratando de matéria que envolva direitos indisponíveis, mas transigíveis, é que o acordo deve necessariamente ser homologado em Juízo, sendo exigida ainda, a oitiva do Ministério Público (§2º do art. 3º da Lei de Mediação). 
Em suma, a sentença homologatória traz os efeitos da coisa julgada para o bojo do acordo extrajudicial, podendo gerar uma maior segurança jurídica para as partes ali envolvidas, mas é o princípio da voluntariedade da mediação que proporciona de fato efetividade no cumprimento futuro do acordo. 

No caso de mediação ocorrida em câmaras privadas, se ainda assim as partes e/ou seus advogados acharem necessário, o termo de acordo poderá ser levado à homologação junto aos CEJUSC's onde se encontram cadastradas ou na Justiça Expressa. Já no caso de encaminhamento à câmara privada por nomeação pelo juiz da causa, ou seja, em sede processual, ele próprio deverá homologar tal transação.

Assim, é possível conseguir com a mediação, a certeza e a segurança gerada pelo Poder Judiciário, mas com muito mais celeridade, eficiência, e ainda, menores custas e desgastes dos litígios morosos. 

Até que evoluamos para acatar os resultados da mediação sem a necessidade de homologação judicial que é, sem dúvida, o ideal.

A estabilização da tutela e a Fazenda Pública, por Rogério Mollica

A estabilização da tutela prevista no "caput" do artigo 304 do Código de Processo Civil é uma das muitas inovações do novo CPC. A saudosa professora Ada Pellegrini Grinover sempre foi uma entusiasta de tal instituto, que é baseado na experiência Italiana e Francesa.
O instituto é bastante controverso e gera muitas dúvidas nos operadores, entretanto, esse breve estudo se limitará a verificar a possibilidade da estabilização da tutela concedida em face da Fazenda Pública.
O Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o Enunciado nº 582 prevendo que: "Cabe estabilização da tutela antecipada antecedente contra a Fazenda Pública".
O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve oportunidade de decidir pelo cabimento da estabilização da tutela em face do Fazenda Pública, conforme se depreende do seguinte julgado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. MEDICAMENTOS. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ESTABILIZAÇÃO DA DECISÃO. CABIMENTO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. Matéria devolvida em sede de agravo. Impugnação da Fazenda considera as limitações para concessão da tutela antecipada em caráter antecedente. Inteligência do art. 304 DO CPC. A estabilização não qualifica a formação da coisa julgada. A estabilização da decisão estende a chamada técnica monitória para as tutelas de urgência porque condiciona o resultado do processo ao comportamento do réu ("secundum eventus defensionis"). Realidade compatível com o regime jurídico que rege os atos do Estado em juízo, a exemplo do que ocorre com a ação monitoria, na qual a formação do título executivo é decorrência da inércia do réu (Súmula 339 do STJ). Possibilidade de demandar o autor para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Inexistência de óbices para requerer tutela antecipada antecedente em face da Fazenda Pública. PRAZO PARA CUMPRIMENTO E MULTA FIXADA. Ausência de elementos que justifiquem a fixação e prazo exíguo para fornecimento de medicamento não contido na lista de dispensação obrigatória por parte do Estado. Prazo majorado para 30 dias e multa diária reduzida para R$ 200,00, limitada a R$ 60.000,00. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (g.n.)

(TJSP; Agravo de Instrumento 2129259-58.2016.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/09/2016; Data de Registro: 28/09/2016)
É de se ter presente a ressalva feita pelo Professor Eduardo Talamini em artigo intitulado "Ainda a estabilização da tutela Antecipada" publicado nesse mesmo informativo Migalhas de 01/04/2016 sobre a correlação entre a estabilização da tutela, a ação monitória e a Fazenda Pública:
"O CPC/15 disciplinou o tema expressamente, no âmbito da ação monitória. Adotou a segunda orientação – que dizima o efeito principal monitório: se não houver embargos ao mandado, haverá reexame necessário (art. 701, § 4.º). Logo, não se constituirá de pleno direito o título executivo. O tribunal que seria competente para o recurso, de ofício, revisará a decisão concessiva da tutela monitória. Se é assim na ação monitória, torna-se sistematicamente muito difícil, se não inviável, reconhecer a incidência do efeito monitório no caso de falta de recurso da Fazenda contra a tutela antecipada antecedente.
Há ainda um segundo óbice, de caráter objetivo. Se a posição jurídico-material atingida pela tutela antecipada tem caráter indisponível, não parece possível que ela possa ser neutralizada, por tempo indeterminado (e talvez definitivamente) pelo fenômeno da estabilização. Imagine-se o caso em que se obtém tutela antecipada antecedente para sustar os efeitos do ato de exoneração de um servidor, por falta grave. Não seria razoável estabilizar-se a suspensão da eficácia de tal ato sem a cognição exauriente dos seus fundamentos de legitimidade".
Realmente o grande óbice que sempre se levanta quanto a possibilidade de estabilização da tutela em face da Fazenda Pública é a existência da Remessa Necessária.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já teve oportunidade de afastar tal exigência, conforme se depreende do seguinte julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DE RECURSO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 304 DO NCPC. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA. APLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA. 
- O art. 304 apresenta uma redação clara em relação ao requisito para se tornar estável a tutela de urgência na modalidade antecipada, isto é, a não interposição de recurso contra a decisão que a conceder. 
- O legislador optou por utilizar o termo "recurso" contra a decisão que conceder a tutela de urgência, na modalidade antecipada, não cabendo ao intérprete sua ampliação, no sentido de admitir qualquer impugnação para obstaculizar a estabilização da tutela concedida, com a consequente extinção do processo. 
- Lecionam os Professores Érico Andrade (UFMG) e Dierle Nunes (PUC Minas) que, se obtida a tutela de urgência, no procedimento preparatório da tutela antecipatória (satisfativa), e o réu não impugnar a tutela concedida, mediante recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), o juiz vai extinguir o processo e a medida liminar antecipatória da tutela vai continuar produzindo seus efeitos concretos mesmo na ausência de apresentação do pedido principal (art. 304, §§1º e 3º, novo CPC). 
- A Fazenda Pública se submete ao regime de estabilização da tutela antecipada, por não se tratar de cognição exauriente sujeita a remessa necessária. (Enunciado 21 sobre o NCPC do TJMG). 
-Recurso improvido". (Apelação Cível nº 0004894-49.2016.8.13.0348, Rel. Des. Heloisa Combat, 4ª Câmara Cível, julgamento 08/11/2016)
Leonardo Carneiro da Cunha também se mostra contrário à realização da remessa necessária nesse caso:
"Não é, porém, passível de remessa necessária a decisão que concede a tutela de urgência contra a Fazenda Pública. A estabilização, para ocorrer, não depende de remessa necessária. Isso porque a estabilização, como se viu, não se confunde com a coisa julgada. A remessa necessária é imprescindível para que se produza a coisa julgada. Além do mais, não cabe tutela de urgência contra o Poder Público nos casos vedados em lei e nos casos de pagamento de valores atrasados, que exija expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. Não sendo possível tutela de urgência com efeitos financeiros retroativos, a hipótese não alcança valor que exija a remessa necessária, aplicando sua hipótese de dispensa prevista no § 3º do art. 496 do CPC".
(A Fazenda Pública em Juízo, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 316)

Portanto, apesar do entendimento aparentemente majoritário da doutrina e da jurisprudência quanto ao cabimento da Estabilização da Tutela em face da Fazenda Pública, faz-se urgente que o Superior Tribunal de Justiça decida em definitivo a questão, já que atualmente temos muita insegurança jurídica, eis que tutelas aparentemente estabilizadas podem não estar mais, se for necessária a realização da remessa necessário nesses casos.

Reorganização societária e o aproveitamento tributário como uma de suas consequências, por Helder Fonseca e Nathan Moreira Arcebispo

As operações de reorganização societária (fusões, incorporações e cisões) se dão, na maioria das vezes, como decorrência do interesse econômico dos agentes, visando atender seus objetivos particulares de mercado. Porém, em um contexto onde a atividade econômica torna-se cada vez mais competitiva, empresários passaram a buscar novas formas de cortar custos e maximizar seus lucros: é a partir desse cenário que a reorganização societária também se transformou em importante ferramenta de aproveitamento tributário.
Aproveitamento tributário
Aproveitamento tributário é o conjunto de atos e negócios jurídicos praticados de forma lícita e de maneira preventiva que objetivam promover economia tributária ao contribuinte. Ou seja, o empreendedor procura a forma negocial menos onerosa do ponto de vista fiscal, para assim orientar as suas decisões administrativas.
Para que o aproveitamento seja legítimo e lícito, ele deve estar ligado à noção de elisão fiscal, que é a forma de economia tributária que opera única e exclusivamente dentro da lei, não se confundindo com a noção de evasão fiscal, prática que constitui crime. A elisão deve se dar sempre antes do fato gerador acontecer; ou seja, a elisão é um procedimento preventivo; sem este caráter antecipatório, torna-se fraude fiscal porque a ocorrência do fato gerador atrai a obrigação tributária, e a partir desse ponto não há mais nada a fazer a não ser pagar o valor devido, qualquer outra atitude do contribuinte constituirá evasão fiscal.
Para ter certeza da natureza da prática, é necessário responder a três perguntas: O ato adotado previu e antecipou a ocorrência do fato gerador? O ato praticado é lícito? Está afastada qualquer forma de simulação? Apenas quando a resposta for positiva para as três questões é que o aproveitamento tributário toma forma.
Fazer um aproveitamento tributário eficiente é uma questão de sobrevivência no mercado atual, levando em consideração que o custo tributário tem elevada expressividade na composição do preço final de qualquer produto ou serviço. É através do aproveitamento que se torna possível organizar a empresa e otimizar recursos visando reduzir custos com tributos e com outros elementos inerentes a atividade empresarial.
Reorganização societária
A reorganização societária consiste na reestruturação de uma empresa ou grupo econômico em uma ou mais sociedades. Ela pode ser feita de diversas formas como: através da transformação de um tipo de sociedade para outro, através de fusão, incorporação ou cisão. Alguns desses eventos podem visar à concentração de poder econômico. Seja qual for o motivo pelo qual se opta pela reestruturação de sociedade, o aproveitamento desta exige estudos aprofundados a fim de avaliar diversos aspectos, como a análise dos riscos do negócio, a legislação aplicável à empresa, análise das demonstrações contábeis, auditoria das contas, entre outros aspectos relevantes (Fabretti,2001).
Em operações de reorganizações societárias relevantes para o mercado, caberá a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – autarquia vinculada ao Ministério da Justiça com sede no Distrito Federal. O CADE tem como objetivo, entre outros, zelar pela livre concorrência, impedindo que ocorram atos que infrinjam a ordem econômica, agindo contra o abuso de poder econômico.
Como se relacionam
Após uma transformação, cisão, incorporação ou fusão, os agentes envolvidos passarão a ser tributados conforme sua nova situação jurídica e econômica, podendo ter um aumento ou uma redução nos tributos aplicáveis; ademais, também pode ocorrer alteração na situação dos créditos tributários detidos pelas companhias envolvidas. Tendo isso em mente, o empresário pode buscar a forma que concilie seus interesses de mercado com uma possível redução de custos tributários e com a otimização dos créditos tributários a sua disposição.
Um dos exemplos de como a reorganização societária pode funcionar a favor do aproveitamento tributário é uma incorporação de empresa lucrativa por empresa detentora de prejuízos, o que ocasiona a compensação dos prejuízos fiscais com lucros futuros, desde que se comprove o propósito negocial da transação, ou seja, que o aproveitamento tributário foi uma das consequências vantajosas da transação, e não a motivação em si desta.

Apesar das claras vantagens oferecidas por operações desse tipo, o empresário deve tomar muito cuidado ao realizá-las, pois as operações de fusão, incorporação e cisão das empresas com foco puro e exclusivo em aproveitamento tributário são veementemente vedadas pelo Fisco e pela jurisprudência, visto que é interpretação comum de que tais medidas precisam ter motivação econômica. Sobre este assunto, há de se frisar que o conceito que pode ter as mais variadas interpretações no âmbito das fazendas estaduais e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por isso é imperativo que o empreendedor esteja bem auxiliado e orientado ao proceder com esse tipo de operação.
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Multa do agravo interno no novo Código de Processo Civil: uma interpretação constitucional, por Luiz Fernando Valladão Nogueira e Gabriel Vieira Figueiredo Sapucaia

O novo Código de Processo Civil (CPC) traz novos institutos jurídicos para a legislação processual, além de realizar relevantes alterações em institutos já existentes.
Algumas mudanças estão no título dedicado aos recursos, entre as quais chama atenção o elastecimento das hipóteses de cabimento do recurso de agravo em face das decisões proferidas pelo relator, denominado pelo Código de agravo interno, por ser direcionado para julgamento colegiado no mesmo Tribunal (art. 1.021).
Pela sistemática do novo CPC, o recurso mencionado encontra-se previsto para todas as decisões do relator, no prazo de 15 dias.
Embora normativamente tenha-se maior possibilidade de interposição do agravo interno, as consequências de sua interposição podem ser gravosas para a parte, a depender da interpretação que se atribua a mudança de expressão utilizada pelo Código para aplicação da multa.
Enquanto no Código de 1973 a multa no mencionado agravo está limitada à manifesta inadmissibilidade ou ausência de fundamento do recurso, no novo CPC (§ 4º art. 1.021) a penalidade pecuniária passa a incidir além da hipótese mantida de manifesta inadmissibilidade, em caso de improcedência do recurso em votação unânime, permanecendo a exigência de depósito para interposição de qualquer outro recurso.
A redação do parágrafo quarto no novo Código de Processo Civil não vincula a aplicação da multa à existência de má-fé ou qualquer outro ato do recorrente, mas tão somente às hipóteses de manifesta inadmissibilidade (situação já existente no Código de 1973) e improcedência do recurso em votação unânime.
Uma leitura literal do texto poderia levar ao entendimento de que o simples julgamento improcedente do recurso em votação unânime seria suficiente para justificar a aplicação da multa, no entanto, essa interpretação não se revela mais adequada.
Aqui ao que parece houve uma modificação na nomenclatura utilizada, tendo o legislador substituído infundado por improcedente, estando o termo manifestamente atrelado não apenas para a inadmissibilidade, mas também para a improcedência.
Assim incabível a multa de modo automático pela simples improcedência do recurso, estando essa limitada aos casos de manifesta improcedência do agravo interno em votação unânime.
Dito entendimento encontra consonância com o parâmetro que pretende seguir o legislador, de estabilização da jurisprudência. Com efeito, pode ser considerado manifestamente improcedente o recurso interposto em face de decisão que tenha sido recentemente pacificada pelos mecanismos de uniformização, como é o caso do incidente de resolução de demanda repetitiva, assunção de competência, recursos especial e extraordinário repetitivos.
Entender de modo diverso, qual seja, aplicação de multa pela simples improcedência do recurso de agravo interno, seria permitir a incidência de gravosa sanção pecuniária e processual, com alto grau de subjetivismo, como punição pela simples demonstração de inconformismo com a decisão recorrida.
Tal situação confrontaria com o Processo do Estado Democrático, representando gravosa inibição ao exercício do recurso com consequente impedimento de acesso à jurisdição. De igual forma, afrontaria ao princípio da ampla defesa, que em leitura constitucional além do direito de produção de provas e outros que lhe são inerentes, contemplaria também a interposição de recurso.
A interpretação como defendida acima é de fundamental importância para segurança da parte e seu procurador, sobretudo em se tratando de decisão proferida em processos de competência originária, nas quais a manifestação do relator é a primeira, podendo, nesse caso, a imposição de multa sem critério objetivo representar absoluta impossibilidade de questionamento da decisão.

Essa interpretação mais consciente e parcimoniosa é o mínimo que se espera como garantia ao jurisdicionado em um sistema processual que se denomina democrático, com efetivo acesso a jurisdição e a ampla defesa.

Municípios dão início à cobrança do IPTU de concessionárias de serviços públicos, por Tércio Chiavassa, Luiz Fernando Dalle Luche Machado e Paula Zugaib Destruti

O ano mal começou e algumas empresas já se preparam para mais uma rodada de contencioso tributário. A bola da vez é o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU), lançado de ofício pelos municípios neste mês de janeiro contra concessionárias que utilizam terrenos de propriedade da União Federal para exercer suas atividades.
A possibilidade de se exigir o tributo foi reavivada após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 601.720/RJ, no qual foi fixada a tese, por unanimidade de votos, de que ''incide IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo''.
O recurso foi analisado sob o regime de repercussão geral e representa uma forte guinada na jurisprudência do Tribunal que, desde 1983 (RE 93.078-7-SP), estendia a imunidade recíproca também ao patrimônio da União Federal utilizado sob o regime de concessão por empresas privadas.
No RE 601.720/RJ, o STF avaliou a procedência de uma Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Barrafor Veículos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro. A empresa era detentora de contrato de concessão de uso de espaço, firmado com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), para exploração de atividades de ''comercialização e prestação de serviços relacionados a veículos automotores''.
No entendimento da maioria dos ministros – vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Celso de Mello, e Luiz Fux, que já havia se pronunciado favoravelmente aos contribuintes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) – as atividades privadas estariam fora do âmbito da imunidade recíproca em razão do §3º do artigo 150 da Constituição Federal de 1988(CF/88)1, que afasta o benefício no caso de exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados.
O Tribunal também entendeu que a não tributação da atividade econômica exercida pelo concessionário representaria uma violação à livre concorrência e ao princípio da capacidade contributiva, pois estabeleceria condições desiguais de competição entre agentes privados que desempenham a mesma atividade. Ainda, as atividades prestadas pelos concessionários gerariam custos correntes para os municípios, sem a contrapartida adequada de receitas.
A decisão do STF no caso Barrafor (pela não aplicação da imunidade recíproca) é questionável, na medida em que os argumentos que deram base à decisão ignoram o fato de que os contratos de concessão são regidos pelo Direito Administrativo (Direito Público) e não pelas ''normas aplicáveis a empreendimentos privados''2 e que a grande maioria dos municípios depende dos aparelhos públicos federais neles instalados para arrecadar outras receitas, inclusive o próprio IPTU. Por outro lado, é inegável que a definição dos limites da imunidade recíproca recai sob a competência do STF.
Ocorre que nem toda a exigência constitucional é também uma exigência legal do ponto de vista da legislação complementar, notadamente do Código Tributário Nacional (CTN). É justamente nesse ponto que a decisão do STF abre margem para discussões.
Para manter a exigência fiscal no Recurso Extraordinário 601.720/RJ, foi preciso conferir nova interpretação aos artigos 32 e 34 do CTN, tendo o Supremo ultrapassado deliberadamente os limites de sua competência constitucional, em contrariedade, inclusive, a seus próprios precedentes.
Segundo a decisão, o IPTU poderia ser exigido também daqueles que detêm somente a posse precária, por vínculo pessoal, eis que o artigo 34 do CTN dispõe que ''o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título''. Em seu voto, o ministro Barroso ressaltou que os contratos de concessão são de longo prazo (25 ou 30 anos), não podendo ser considerada posse ''precária''3.
Levando a cabo o entendimento do STF, qualquer contrato de locação, firmado entre particulares, poderia alterar a sujeição passiva do imposto, raciocínio que, além de não fazer qualquer sentido, viola o disposto no 123 do CTN4.
Além disso, a interpretação da Corte no RE 601.720/RJ contraria frontalmente o artigo 156, inciso I, da CF/88, que nem mesmo foi debatido no acórdão formalizado. Pela regra constitucional, é permitida a tributação sobre a ''propriedade''5, tendo a doutrina reconhecido a sujeição passiva do IPTU nos casos em que há posse do enfiteuta (domínio útil)6 e posse ad usucapionem7 (isto é, quando o contribuinte adquire direitos reais, não pessoais, sobre o imóvel) em razão do texto do CTN.
Não bastasse, a decisão contraria a jurisprudência consolidada do STJ. Conforme o entendimento pacífico de ambas as Turmas do STJ, ''o IPTU é inexigível de cessionária de imóvel pertencente à União, quando esta detém a posse mediante relação pessoal, sem ''animus domini'', ou seja, quando se detém a posse sem pretensão de possuir propriedade do imóvel ou terreno. Vale notar que o STJ manteve sua posição mesmo após a decisão do STF.
Curiosamente, o próprio STF havia reconhecido a impossibilidade de avaliar a legislação complementar e o direito local quando no julgamento do RE 451.152 – que tratou da mesma matéria no caso de uma academia de ginástica. Naquela oportunidade, os mesmos argumentos econômicos que deram base ao RE 601.720/RJ já haviam sido levantados pelo ministro Joaquim Barbosa, que negou provimento ao recurso do município com base no impedimento processual.
Tendo em vista o recente posicionamento firmado pelo STF, fica a discussão dos impactos da exigência de IPTU sobre os contratos de concessão já firmados pela União Federal. Isso porque a cobrança do tributo municipal certamente resultará prejuízo para as concessionárias que não contabilizaram tal custo no preço ofertado nas rodadas de licitação. Sobre esse ponto, vale lembrar que a vasta maioria dos editais não faziam qualquer consideração sobre o IPTU justamente porque a jurisprudência do STJ e do STF era pacífica quanto à impossibilidade de cobrança há mais de três décadas.
Por fim, destaca-se que muitas prestadoras de serviços públicos tem autorização para desenvolver atividades econômicas auxiliares como forma de assegurar o equilíbrio financeiro do contrato e, ao mesmo tempo, garantir a modicidade das taxas e tarifas e/ou políticas de subsídios cruzados aplicadas em muitos dos setores afetados. Nesse sentido, o exercício da atividade econômica está vinculado à própria prestação do serviço público, diferentemente do caso da Barrafor, no qual os serviços prestados eram exclusivamente privados.

Por essa razão, é fundamental que o precedente venha a ser aplicado com cautela, diferenciando caso a caso, sob o risco de que a exigência do imposto municipal venha prejudicar a União Federal em relação às concessões passadas e futuras (o que violaria claramente o propósito da imunidade recíproca), sendo obrigada a arcar com o ônus do imposto no contexto de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, ou os próprios usuários de serviços públicos, com o aumento do preço das tarifas.
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Propostas para a desburocratização do Direito de Família e das Sucessões brasileiro, por Flávio Tartuce

Em série de textos anteriores, publicados neste mesmo canal, tive a oportunidade de escrever sobre a Extrajudicialização do Direito de Família e das Sucessões no Brasil, tendo como pano de fundo os enunciados doutrinários aprovados na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios,promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2016, sob a coordenação-geral do ministro Luis Felipe Salomão. Neste texto pretendo ampliar o tema, pois a redução de burocracias oudesburocratização do Direito Privado mantém íntima relação com essa tendência de se buscar soluções e resolução de disputas fora da jurisdição.
No âmbito do Direito de Família e das Sucessões tem-se ampliado muito essa tendência, podendo ser citadas duas decisões de regulamentação administrativa importantes para casos pontuais, emergentes nos últimos meses no âmbito do Poder Judiciário.
A primeira delas é o provimento 63 do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de novembro de 2017, que, entre outros temas, trata do reconhecimento extrajudicial da parentalidade socioafetiva diretamente no Cartório de Registro Civil. Entre os seus considerandos, a norma administrativa, orientadora da atuação dos Cartórios de Registro Civil, confirma a possibilidade de o parentesco resultar de "outra origem" que não a consanguinidade, nos termos do que consta do art. 1.593 do Código Civil, incluindo-se na previsão a posse de estado de filhos geradora do vínculo socioafetivo. Reconhece-se, ainda, o fato de que "a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios", conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em 2016 quando do julgamento da repercussão geral sobre o tema (decisão publicada no Informativo n. 840 da Corte).
Mais à frente, tratando especificadamente dessa forma de parentesco civil, prevê o art. 10 do provimento 63/2017 do CNJ que o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo ato irrevogável, somente afastado por declaração judicial que reconheça a presença de vício da vontade (v. g. erro e dolo), fraude ou simulação. A mesma norma enuncia que poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do seu estado civil. Seguiu-se, assim, o exemplo de outros Estados, caso do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que já admitia esse registro por norma da sua Corregedoria Geral de Justiça (provimento 9/2013).
Em complemento, após debates, chegou-se a certo consenso de que o art. 14 do provimento 63 do CNJ autoriza o reconhecimento extrajudicial da multiparentalidade, limitado ao número de dois pais e de duas mães, no máximo. Conjugando-se essa previsão com a decisão do Supremo Tribunal Federal antes citada, tal reconhecimento é para todos os fins civis, inclusive alimentares e sucessórios. A propósito da discussão inicial que surgiu sobre essa previsão, em dezembro de 2017 a Associação Nacional dos Registradores Civis (Arpen) divulgou nota de esclarecimento segundo a qual para "as pessoas que já possuam pai e mãe registral, para terem o reconhecimento de um pai e uma mãe socioafetivo, formando a multiparentalidade, deverá o registrador civil realizar dois atos, um para o pai socioafetivo e outro para a mãe socioafetiva. Neste sentido, a Arpen-Brasil orienta os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais a realizarem os reconhecimentos de paternidade e ou maternidade socioafetiva, mesmo que já existam pai e mãe registral, respeitando sempre o limite instituído no provimento de no máximo constar dois pais e também duas mães no termo". Tal entendimento tem aplicação, por exemplo, a padrastos e madrastas que tenham estabelecido a posse de estado de filhos com seus enteados ou enteadas, podendo ser incluídos no registro civil ao lado dos pais biológicos e sem a exclusão destes, para todos os fins civis.
Além dessa normatização, outro marco decisório que merece destaque, na busca de redução de burocracias no âmbito do Direito de Família, é a decisão proferida pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo em 1º de dezembro de 2017, passando a admitir que o pacto antenupcial de pessoa maior de setenta anos de idade afaste a aplicação da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, tornando o regime em questão uma verdadeira separação absoluta, em que nada se comunica.
Isso porque, com tal previsão decorrente da autonomia privada, não haverá a comunicação dos bens adquiridos durante o casamento, conforme consta da sumular. Conforme consta do decisum, como citação que muito me honra, "por se tratar de norma de exceção, a vedação imposta pelo art. 1.641 comporta, ademais, interpretação restritiva. O cerceamento do poder de pactuar deve ser o mínimo necessário para que o objetivo da norma seja alcançado. Não se há de impedir, portanto, a contratação de regime que amplie o cunho protetivo almejado pela norma".
Como já havia defendido, o afastamento da súmula 377 do STF representa importante ferramenta de planejamento familiar e sucessório, reduzindo-se igualmente burocracias que possam surgir de intermináveis disputas judiciais no futuro. Pontue-se que também quanto a esse assunto e nessa linha de não aplicação da posição consolidada pela jurisprudência superior, por afastamento prévio dos cônjuges, já havia norma da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco (provimento 8/2016), pioneiro nas questões relativas à extrajudicialização.
Pois bem, além dessas importantes conclusões administrativas, gostaria de destacar o recente projeto de lei de desburocratização, originário de comissão mista formada no Congresso Nacional, por deputados e senadores, que teve a presidência do Deputado Júlio Lopes e a relatoria do Senador Antonio Anastasia. Além da comissão representativa de várias entidades – como o Sebrae, a Anoreg, o Colégio Notarial do Brasil e a própria Arpen – que auxiliou na elaboração das proposições, fiz algumas sugestões que foram acatadas pela assessoria jurídica do Senado Federal, em interlocuções com o seu assessor Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Trata-se de um projeto de lei amplo e audacioso, alterando dispositivos não só do Código Civil, como também do Código de Processo Civil e da Lei de Registros Públicos, com repercussões também para o Direito Empresarial, na constituição de empresas.
Entre as sugestões que fiz para o Direito Civil, com vistas à redução de burocracias, destaco a possibilidade de a notificação extrajudicial do devedor pelo credor interromper a prescrição, ampliando-se o art. 202, inc. V, do Código Civil; bem como a introdução de previsão segundo a qual cláusula resolutiva tácita depende de interpelação judicial ou extrajudicial. Atualmente, o art. 474 da codificação privada, em sua segunda parte, menciona apenas a via judicial para que tal previsão atinja os seus fins de extinguir os contratos: "a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial".
No âmbito do Direito de Família e das Sucessões, gostaria de destacar três propostas de desburocratização. A primeira delas visa a possibilitar a alteração do regime de bens do casamento por escritura pública, diretamente no Tabelionato de Notas, com registro posterior no âmbito competente. Afasta-se, assim, a necessidade de uma ação judicial para tanto, como se retira dos vigentes arts. 1.639, § 2º, do Código Civil e 734 do Código de Processo Civil. Ora, se o casamento é celebrado em um Cartório, se o regime de bens é escolhido em um Cartório e se cabe o divórcio no Cartório, desde a lei 11.441/2007, por que a alteração do regime de bens deve ser judicial? A dúvida demonstra que a previsão atual, de judicialização dessa medida, não tem sentido técnico-jurídico.
Assim, pela proposta, o § 2º do art. 1.639 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação: "é admissível alteração do regime de bens mediante escritura pública firmada por ambos os cônjuges a ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais, no Registro de Imóveis e, se for o caso, no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins". Em complemento, como há tempos tenho sustentado, assim como outros doutrinadores, introduz-se um § 3º no mesmo preceito, prevendo que a alteração do regime de bens não terá eficácia retroativa e será ineficaz em relação a terceiros de boa-fé. Essa, aliás, é a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, cabendo transcrever, por todos: "controvérsia em torno do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento (ex nunc ou ex tunc) e do valor dos alimentos. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou. Interpretação do art. 1639, § 2º, do CC/2002" (STJ, REsp 1.300.036/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/5/2014, DJe20/5/2014).
Com essa previsão, afasta-se a necessidade de maiores formalidades para a modificação do regime de bens, comprovadas hoje judicialmente, como a demonstração de ausência de demandas em face dos cônjuges. A proteção expressa aos terceiros de boa-fé resolve essa questão, dispensando toda essa construção probatória, que torna o processo de alteração do regim de bens extremamente burocrático e moroso. Além disso, retira-se a menção a um justo motivo para a modificação do regime de bens, o que é tido há tempos como superado, revogando-se expressamente o tratamento constante do art. 734 do Código de Processo Civil de 2015, que nasceu desatualizado.
A respeito da união estável, em tom similar, há proposta de introdução de um parágrafo único no art. 1.725 do Código Civil, preceituando que a alteração do regime de bens poderá ser feita por meio de contrato escrito, produzindo-se efeitos a partir da data de sua averbação e, igualmente, sendo ineficaz a modificação a terceiros de boa-fé.
Ainda no que concerne à união estável, outra modificação que propus é pela desnecessidade de uma ação judicial para a sua conversão em casamento, como está hoje previsto no art. 1.726 do Código Civil ("a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil"). Como é notório, o art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988 ordena que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, o que foi desobedecido pela codificação material de 2002, ao exigir a ação judicial. Por isso, muitas normas de Corregedorias dos Tribunais de Justiça dispensam essa demanda, possibilitando a conversão da união estável em casamento diretamente no Cartório de Registro Civil. Pode-se até dizer que tais normas administrativas são ilegais, por contrariarem a dicção atual do art. 1.726 do Código Civil. Entretanto, estão elas de acordo com a Constituição Federal, ou seja, são "constitucionais".
Para resolver esse problema, de verdadeira crise das fontes legislativas, o art. 1.726 do Código Civil passaria a prever que "a união estável poderá converter-se em casamento mediante pedido dos companheiros ao Registro Civil, submissão ao procedimento de habilitação de casamento e assento no Registro Civil". Em seus parágrafos, a projeção estabelece que é facultado aos companheiros requererem a inserção da data de início da união estável, desde que apresentem declaração, com firma reconhecida, de todos os seus descendentes, unilaterais ou comuns, consentindo com a data informada ou, se for o caso, declaração de inexistência de descendentes. Propõe-se, ainda, que a data de início da união estável poderá ser impugnada por terceiros interessados a qualquer tempo, ainda que de forma incidente em processos judiciais. Tenho dúvidas quanto à necessidade de assinatura com firma reconhecida, uma vez que o que se busca com o projeto é a redução de burocracias.
Como última proposta que pretendo comentar nesse texto, almeja-se alterar o art. 610 do Código de Processo Civil de 2015, na menção de que em havendo testamento ou interessados incapazes não é possível o inventário extrajudicial. Muitas normas de Corregedorias Gerais de Tribunais de Justiça têm amenizado essa regra, nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, por exemplo. Seguem o teor do Enunciado n. 600 da VII Jornada de Direito Civil, repetido na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios (Enunciado 77) e na I Jornada de Direito Processual Civil(Enunciado 51). Por tais enunciados doutrinários, em havendo registro judicial ou autorização expressa do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura, registro e cumprimento de testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes, poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública.
A proposta do projeto em estudo é bem mais audaciosa, pois o art. 610, caput, do Novo Código de Processo Civil passaria a prever, pura e simplesmente que, inexistindo acordo entre os herdeiros e os legatários do falecido, proceder-se-á ao inventário judicial. Se houver acordo, sem qualquer outra ressalva, a via extrajudicial, por escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas, passa a ser plenamente possível. Conforme o seu § 1º, também com tom bem abrangente, a incluir até o pedido de adjudicação de bens, "se todos os herdeiros e os legatários forem concordes ou se só houver um herdeiro, o inventário e a partilha ou, se for o caso, a adjudicação poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras".
Insere-se, ainda, previsão de que, mesmo havendo herdeiro incapaz, a via extrajudicial é possível, desde que haja a atuação do Ministério Público perante o Tabelionato de Notas, sendo necessária a homologação do inventário por esse órgão em um procedimento administrativo perante o Cartório (proposta de § 3º para o art. 610 do CPC/2015). Eventualmente, se o Ministério Público desaprovar a escritura, o Tabelião de Notas, por requerimento do interessado, submeterá a escritura ao juiz, que poderá suprir a homologação do MP por meio de sentença, em sede de demanda que segue o procedimento de jurisdição voluntária (eventual § 4º do art. 610 do CPC/2015).

Sem dúvidas, são propostas que alteram as estruturas de procedimentos consolidados, mas que ficam para o debate e para a reflexão pela comunidade jurídica. Entendo que as sugestões legislativas facilitam e agilizam o tráfego jurídico, além de terem a grande vantagem de desafogarem o Judiciário e reduzirem a burocracia, atribuindo aos Cartórios funções que eles podem desempenhar muito bem, cumprindo a sua verdadeira função social.

Juiz impede que PGFN bloqueie bens sem autorização judicial

O juiz Federal Paulo Cezar Duran, da 21ª vara Cível de SP, deferiu liminar para impedir que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional promova, com base na lei 13.606/18, o bloqueio de bens de uma empresa sem autorização judicial.

Sancionada em 9 de janeiro, a norma instituiu o Programa de Regularização Tributária Rural e chamou a atenção da comunidade jurídica ao dispor que bens poderão sofrer constrição da União mesmo sem autorização judicial.
A empresa impetrou mandando de segurança narrando ter recebido, em 17/1/18, o aviso de cobrança referente a débito de procedimento administrativo, inscrito em dívida ativa. Ela alega que a medida de averbação pré-executória, que viabiliza a indisponibilidade de bens antes da execução fiscal e à míngua de decisão judicial, viola preceitos constitucionais e legais, com vistas ao que dispõe o artigo 185-A, do CTN, bem como artigo 146, III, da CF.
Para o magistrado, o legislador incorreu em absoluta afronta aos princípios da separação dos poderes ao introduzir um direito de o órgão de administração tributária do Poder Executivo tornar indisponíveis os bens de contribuinte inadimplente, como fez a lei 13.606/18. Além disso, segundo o juiz, a norma também afrontou o princípio da indelegabilidade de atribuições, o qual estabelece que, em regra, as atribuições de um órgão não poderão ser delegadas a outro.
O juiz ressaltou também que CTN, ao tratar sobre a penhora de bens de devedor tributário, estabeleceu “regras claras e determinadas ao Judiciário”, assim como prevê o artigo 185-A: “na hipótese de o de vedor tributário, de vidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhor a no prazo legal e não for em encontrados bens penhoráveis, o juiz determinar á a indisponibilidade de seus bens e direitos."
“Resta clara a inconstitucionalidade do artigo da lei 13.606/2018 atacado pela impetrante, diante de sua incompatibilidade com princípios e preceitos da Carta Magna. Verifico assim, no presente caso, presentes os requisitos para a concessão da medida liminar pleiteada. Presente o periculum in mora, uma vez que o não acolhimento do pleito liminar poderá ensejar em imediato prejuízo financeiro, expondo a impetrante a atos coativos, como a expropriação de seus bens, e outros. Logo, sopesando-se o eventual dano à impetrante pela demora no processamento e julgamento do feito e o efetivo prejuízo à impetrada, tenho que cumpre ao Judiciário evitar o dano maior.”
  • Processo: 5001250-64.2018.4.03.6100
  • Decisão: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/1/art20180129-06.pdf 

Provimento reaviva debate sobre limites do CNJ em serventias extrajudiais, por Vito Frederico Kumpel e Bruno de Ávila Borgarelli


A dimensão normativa do Conselho Nacional de Justiça no âmbito notarial e registral é numericamente aferível: em 2017, foram expedidos seis provimentos com impacto direto nas serventias, sobre temas que vão de cobrança emolumentar a procedimento de usucapião extrajudicial, além daquele que constitui o objeto deste texto: o Provimento 63, de 14 de novembro de 2017, que, dentre outras determinações, dispõe sobre reconhecimento e averbação de paternidade e maternidade socioafetiva e sobre registro de filhos havidos por reprodução assistida.
Essa grande movimentação não indica, por si só, um desrespeito aos limites de atuação do órgão, cuja competência regulamentar é expressamente prevista no artigo 103-B, parágrafo 4º, I da CF/88. O Regimento Interno do CNJ esmiúça as atribuições do corregedor nacional de Justiça, que incluem a expedição de atos voltados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Judiciário, dos serviços auxiliares e das notas e registros, sempre dentro da competência da Corregedoria Nacional de Justiça. Quanto a esta, seu regulamento geral traz disposições equivalentes, determinando no artigo 14 os atos de natureza normativa do corregedor, como o provimento, destinado a “esclarecer e orientar a execução dos serviços judiciais e extrajudiciais em geral”.
Além do poder regulamentar, assim, ao CNJ compete também fiscalizar a atividade notarial e registral, o que implica normatização, controle, orientação e eventual punição. Mas o alerta já foi fartamente estipulado, tanto na jurisprudência (ADI 3.367, ao final julgada improcedente, reconhecendo-se que o CNJ e seu poder regulamentar não ferem o princípio federativo e a repartição de poderes[1]) quanto na doutrina: o órgão não tem função legislativa. Veda-se sua atuação “por meio de medidas administrativas/normativas revestidas de abstração e generalidade, que pretendem regulamentar matérias inovando o ordenamento jurídico”[2].
Para além das atribuições expressas, aspectos institucionais explicam a fertilidade normativa sobre o notariado e os registros. Ao lado de um ambiente propício à uniformização (a atividade é delegada pelo Poder Judiciário dos estados, com grande discrepância regulatória em cada unidade da federação), houve uma espécie de simbiose estrutural: a uma forte organização e consciência funcional do CNJ juntou-se a crescente capacidade dos notários e registradores para absorver funções antes reservadas ao espaço estritamente judicial.
Essa vocação expansiva das serventias — reflexo da qualidade dos serviços — também estimula a atuação do CNJ, muitas vezes chamado a impor limites. Tome-se um exemplo. Em 2016, a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) protocolou um pedido de providências junto ao órgão[3], para que fossem cautelarmente proibidas as escrituras das “relações poliafetivas” e para que a questão fosse regulamentada. A bem dizer, o que se pedia era que o órgão explicitasse aos oficiais aquilo que é uma obviedade do ordenamento: não existe união jurídica poliafetiva. Sem juridicidade, é inviável seu reconhecimento por agente dotado de fé pública. O exemplo veicula uma situação ideal. Uma entidade solicita, pelas vias formais, que o órgão explicite aos oficiais do notariado o fato de a legislação não permitir uniões poligâmicas, decorrendo daí a inviabilidade de serem lavradas escrituras com tal conteúdo. O caminho, nesse caso, é corretíssimo. Tudo em seu devido lugar, com respeito à legalidade constitucional.
Em outros casos, contudo, a situação é diferente: no afã de pacificar questões, o CNJ ultrapassa as fronteiras de sua competência. O órgão de fato foi além dessa linha ao regulamentar, com o Provimento 63/2017, o registro da paternidade socioafetiva e dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida.
O Provimento 63/2017 do CNJ em face da competência constitucional de fiscalização sobre as serventias extrajudiciais
O Provimento 63/2017 “institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro 'A' e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida”.

Há três linhas mestras: a primeira cria modelos únicos de certidão de nascimento, casamento e óbito, e neles determina a consignação da matrícula que identifica o Código Nacional da Serventia e, dentre muitos detalhes, exige também a aposição, sempre que possível, do CPF do titular. A segunda é a paternidade socioafetiva, o seu reconhecimento voluntário, os requisitos para tal e as hipóteses em que o oficial deverá submeter ao juiz o requerimento. A terceira cuida da reprodução assistida. Neste último caso, buscou-se simplificar o assentamento administrativo do nascimento de filho havido por tais técnicas.
A questão é: o conteúdo do Provimento 63/2017 está de acordo com as atribuições do CNJ?
Sem dúvida, o Poder Judiciário tem competência para fiscalizar o serviço de notas e registros (artigo 236, parágrafo 1º CF/88). Também é clara a competência do CNJ para “regulamentar a padronização das certidões de nascimento, casamento, óbito e certidão de inteiro teor”[4]. O grande problema está no fato de o órgão sedimentar, através do ato, questões que deveriam passar antes pelo processamento legislativo, especialmente pela relação com garantias constitucionais.
Sobre paternidade socioafetiva: o CC/02 (artigo 1.593) dá espaço para o parentesco não consanguíneo, a incluir o socioafetivo, mas o reconhecimento voluntário estabelecido pelo CNJ é delicado: o oficial tem condições de avaliar essa relação? Tal qualificação pode ser parte de suas atribuições? Entende-se que não, muito menos com base na “aceitação do princípio da afetividade”. O acerto do provimento está em submeter ao crivo judicial a eventual dupla paternidade/maternidade.
Maior problema está na certidão de nascimento de crianças havidas por reprodução assistida. O Provimento 63/2017 representa uma mudança de rumos relativamente a um ato anterior, o Provimento 52/2016. Neste, o órgão introduziu a regulamentação sobre reprodução assistida (antes apenas existente em normas do Conselho Federal de Medicina). O Provimento 52/2016 incluía entre os documentos exigidos para o registro a declaração do diretor da clínica de reprodução indicando a técnica usada, o nome dos beneficiários e o nome do doador do material genético. Era o teor do artigo 2º, II.
A vedação ao anonimato do doador era salutar. Na pendência de tratamento legislativo específico, deveriam ser reconhecidos os doadores. O CNJ estava apenas confirmando a possibilidade de o indivíduo conhecer as origens genéticas e viabilizando a realização do ato registral para esse conhecimento.
Mas essa determinação correta não agradou a todos. Houve quem afirmasse expressamente que o CNJ deveria adaptar-se às diretrizes do CFM, que em resoluções específicas afasta a identificação do doador na reprodução heteróloga[5]. E é justamente o que acabou ocorrendo com o Provimento 63/2017.
É evidente a falta de reflexão em termos de impacto. Em um país com as dimensões do Brasil, onde o número de procedimentos de reprodução assistida só tende a crescer, deve haver uma avaliação sobre a eficácia de normativas voltadas a sua regulamentação. E ainda que não houvesse esse impacto numérico, é bastante provável que o Provimento 63/2017 esteja a afrontar direito fundamental[6].
Em síntese, nesses pontos do Provimento 63/2017 houve desrespeito aos limites de competência. Não há uma simples uniformização formal de documentos públicos ou mera regulamentação de registro. Há uma efetivação de direitos e supostas garantias fundamentais, com base na sempre invocada “dignidade da pessoa humana”.
Esse problema descortina uma questão maior: o uso político que se tem feito das notas e dos registros públicos, especialmente no bojo de uma excessiva confiança na “desjudicialização”.
Desjudicialização ou “deslegislação”?
No Brasil, concorde-se ou não — e não é pecado ou crime discordar do modo como a desjudicialização é operada por aqui —, houve muitas iniciativas de fuga para o mundo extrajudicial. Pouco depois da criação do CNJ surgiu uma normativa da máxima relevância nesse processo: a Lei 11.441/2007, que institui os procedimentos de inventário, partilha, divórcio e separação pela via administrativa.

Esse quadro foi normalizando aquela tendência regulamentadora, em muito fermentada pelo bom diálogo entre o Judiciário e as notas e registros. Mas isso não suprime riscos, tanto mais em um país com as dimensões do Brasil. Especialmente perigosa é a tentativa de efetivar mudanças sociais através desses serviços. Isso corresponde a uma face do problema institucional já estabelecido pelo ativismo judicial. Neste, desconsidera-se o Poder Legislativo, por se enxergar nele uma série de desqualificações que acabam reunidas sob a rubrica de sua suposta “falta de legitimidade”. Diante disso, por que não usar aquilo que já se mostrou célere e eficaz, concretizando o que o legislador custa a fazer?
Há uma forte tentação de manusear o notariado e os registros para a efetivação de direitos por uma camada da sociedade. Trata-se de uso políticodesses serviços.
O exemplo mais óbvio, como se sabe, é o do casamento de pessoas do mesmo sexo. Diante da clareza da CF/88 (artigo 226, parágrafo 3º) em apontar o casamento entre homem e mulher, bem como do CC/02 (artigo 1.565, caput), seria preciso aguardar a inciativa legislativa. Ninguém se surpreenderia, contudo, se o STF “pacificasse” a questão. Mas a realidade foi mais dura: o casamento homossexual no Brasil não ocorreu nem mesmo por inciativa do STF, mas por uma diretiva do CNJ dada aos oficiais do Registro Civil (Resolução 175/2013). Mesmo que se admitisse a tese de que as resoluções do CNJ configuram ato normativo primário, podendo inovar no ordenamento (como defendeu o ministro Ayres Britto na ação declaratória de constitucionalidade relativa à Resolução 7 do CNJ), o fato é que a Resolução 175 estava fora das raias constitucionais. De todo modo, não se acompanha aquele entendimento. Fica-se com o que já foi dito: o órgão não pode inovar no ordenamento.
O próprio CNJ afirma que, “ao proibir que autoridades competentes se recusem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, até mesmo, a converter união estável em casamento, a norma contribuiu para derrubar barreiras administrativas e jurídicas que dificultavam as uniões homoafetivas no país”[7]. Trata-se, é bom repetir, apenas de um exemplo da instrumentalização do serviço extrajudicial para fins políticos.
Não se está a negar o papel de notários e registradores na efetivação de direitos. Tanto a qualificação de partes e formalização de sua vontade (pelo tabelião), quanto o registro de fatos e atos jurídicos (pelo registrador), constituem atividades fundamentais para o fluxo jurídico e econômico do país. São agentes indispensáveis para que o cidadão veja seus direitos eficacizados perante a coletividade. Mas isso não pode implicar uma redistribuição dos poderes e da organização do Estado.
Certas inciativas que partem de uma leitura pré-condicionada da Constituição Federal e vão parar diretamente nos cartórios correspondem a algo pior do que o “salto” sobre a via legislativa para criar direitos através de “interpretação” judicial, o decisionismo, denunciado pelos mais abalizados juristas (Lenio Streck, por exemplo). Correspondem, sim, aquelas iniciativas, a uma espécie de duplo carpado: invade-se espaço de lei sob o manto da “competência regulamentar” e uma má compreensão de seu significado.
O risco é enorme. Nas frestas dessas soluções pacificadoras sobre temas polêmicos escondem-se problemas institucionais tão graves quanto os do ativismo, que é a face mais cruel de um movimento tipicamente brasileiro de desconsideração do direito positivo em nome de um apanhado de teorias e pseudoteorias que estão há muito tempo se arrastando pelas estradas do país[8].
Conclusão
A atuação do CNJ, órgão importante para a manutenção do equilíbrio do Poder Judiciário e dos serviços extrajudiciais, precisa ser analisada criteriosamente. O ponto de partida, neste texto, foi o Provimento 63/2017, que, ao regrar o reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva e o anonimato do doador no registro de filhos havidos por reprodução assistida, acaba invadindo um espaço de regulação reservado ao Legislativo. Instituições têm de ser analisadas de forma racional e limpa. Para o seu próprio bem, e para o bem do cidadão.

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