sexta-feira, 18 de agosto de 2017

União estável pode ser reconhecida em inventário (existe escritura pública)

A relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, em princípio, normalmente o reconhecimento seria fora do inventário, pelas vias ordinárias.
A diferença, no caso, residiu no fato de que o casal fez escritura pública. “A prova foi absolutamente suficiente, não adiantaria mandar para as vias ordinárias; primeiro, porque ele está falecido; depois porque ninguém lembra direito o dia que começou uma união estável, é difícil de fixar”, destacou a ministra.
Aqui é difícil. Se formos olhar com olhos humanos, esse processo é mágoa. Infelizmente, é Direito de Família, uma segunda família...”, ponderou S. Exa.
Assim, foi mantido o reconhecimento da existência da união estável nos próprios autos do inventário. A decisão da turma foi unânime.

O labirinto e a origem subconsciente do usucapião extrajudicial: a nova lei 13.465/17 (Parte III), por André Abelha

Caros,
Depois do condomínio de lotes e da alienação fiduciária, chegou a vez da usucapião extrajudicial.
Para começar: devemos escrever "a" usucapião ou "o" usucapião? A verdade é que tanto faz. Como esta palavra é um substantivo comum de dois gêneros, ele admite os artigos feminino e masculino. Por isso, se o Word sublinhar o seu texto, ignore; e se alguém te chamar de néscio ou iletrado, branda em sua defesa a 5ª edição do Vocábulo Ortográfico da Língua Portuguesa, produzido pela Academia Brasileira de Letras.
Tudo bem que o reconhecimento extrajudicial de usucapião não é tão novo assim, e existe desde 2016, quando entrou em vigor o art. 216-A da lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), causando certa euforia no mercado.
O objetivo era, em linhas gerais, agilizar a regularização de parte dos imóveis usucapiendos, com benefícios de natureza econômica e social, e liberando o Poder Judiciário de muitas demandas.
No regime do Código de Processo Civil ("CPC") anterior, o que geralmente se passava em um processo judicial de usucapião? O juiz, ao receber pela primeira vez o processo, encaminhava os autos para o Ministério Público ("MP")1, que inevitavelmente opinava pela correção da petição inicial, juntando uma avassaladora lista padrão de providências a serem tomadas e documentos a serem apresentados. Era como se o autor da ação tivesse pedido uma licença para construir a bomba atômica. Não passarás.
Começava, então, a via crucis do possuidor e de seu advogado. Por mais documentos que fossem juntados, o resultado era o mesmo: "O MP reitera a manifestação de fls." E o juiz? "Ao autor." Com a vinda da petição explicando que uma parte das exigências não estava correta, outro despacho: "Ao MP". Após o promotor reiterar a mesma manifestação inicial, os autos voltam do gabinete do juiz com outro "ao autor". O ciclo tornava-se quase infinito: "ao MP""ao autor""ao MP"...
Nem mesmo a chamada Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), criada em 2009 para permitir o encerramento de processos antigos, resolveu a situação das ações de usucapião.
E não se diga que todo esse temor desmedido em acolher o pedido do possuidor se justificava pelo risco de perda injusta da propriedade pelo réu da ação. Fosse assim, as ações de execução (com penhora de imóvel) e de adjudicação compulsória padeceriam do mesmo mal. Só que ali existe apenas a demora inerente a todo processo judicial. Por isso, o prêmio continua nas mãos dos juízes que proferem a rara sentença (de procedência) de usucapião.
Como se isso não bastasse, desenvolveu-se no país, para o desespero dos proprietários de terrenos invadidos, uma jurisprudência majoritária segundo a qual existe conexão entre as ações reivindicatória (movida pelo dono do imóvel) e de usucapião (ajuizada pelo invasor, como estratégia de defesa). Uma não é julgada sem a outra. Agora imaginem: se uma ação de usucapião, sem litígio, e com o interesse do autor em fazê-la andar, dificilmente chega ao fim, o que dizer de um caso em que o invasor não tem o menor interesse em impulsionar o processo?
Logo, custo a crer que os anjos idealizadores da usucapião extrajudicial não tenham pensado, nem de relance, nesse drama silencioso. Sim, pois a criação de tal procedimento extrajudicial foi uma genuína situação win-win: lucraram os juízes, que se livraram, ao menos em parte, desse tedioso e interminável processo, e ganharam muito mais os possuidores de imóveis sem litígio, que passaram a nutrir a esperança de não serem sugados para esse verdadeiro labirinto judicial.
Sublinhe-se que o reconhecimento extrajudicial de usucapião não alterou as regras materiais; ele traz apenas normas procedimentais. Em outras palavras, o legislador, em 2016, adicionou um caminho para se regularizar, via usucapião, a propriedade. Todavia, para os casos-em-que-isso-pode-ocorrer, permanecem as mesmas hipóteses, previstas em diversas leis.
Então, antes de entrar propriamente nas mudanças da lei 13.465/17, é importante dar uma breve visão panorâmica dos tipos existentes de usucapião. Antes que você fuja: somente vou me valer de imagens.
Pois bem. Cada modalidade de usucapião se diferencia das demais pelo prazo mínimo de posse e demais requisitos, mas todas compartilham três requisitos básicos:
Não há um modo rígido de classificar os tipos. Para fins meramente didáticos, separo-os em dois grupos principais: individual e coletivo.
Primeiro, o usucapião individual. Na tabela abaixo, a mão vermelha significa "5 anos"; a Constituição Federal está referida como "CF", enquanto "CC" significa o Código Civil e "EC", o Estatuto da Cidade (lei 10.257/01):
Conheço apenas uma modalidade de usucapião coletivo. A imagem abaixo já reflete as alterações da nova lei 13.465/17, que alterou o artigo 10 do Estatuto da Cidade ("EC"):
Se, entretanto, você prefere dividir as modalidades de usucapião pela situação do imóvel (urbano ou rural), os conjuntos ficariam assim:
Finalmente entrando na parte procedimental, a divisão é a seguinte:
Como se pode ver na imagem acima, considero, ao contrário de alguns, que a legitimação da posse e a legitimação fundiária são espécies de usucapião. Não existe diferença material, apenas de procedimento: se o caso for de legitimação da posse ou fundiária, no âmbito da Reurb, devemos observar o rito mais simples previsto na nova lei 13.465/17, que revogou os dispositivos da lei 11.977/09 que tratavam da regularização da posse (não havia previsão de regularização fundiária). Para todos os demais tipos de usucapião, aplica-se o art. 216-A da Lei dos Registros Públicos ("LRP").
Afinal, quais foram, então, as novidades? A lei 13.465/17 alterou algumas regras do procedimento extrajudicial, que listo para conhecimento de todos. Os incisos e parágrafos citados ao final de cada item referem-se sempre ao art. 216-A da Lei dos Registros Públicos ("LRP"), que regula a usucapião em cartório.
Eis as cinco inovações:
1) Ata notarial: Um dos documentos a serem apresentados ao oficial do registro de imóveis é a ata notarial lavrada pelo tabelião de notas, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores2, e suas circunstâncias. O CPC, no art. 384, ao tratar da ata notarial, prevê que os fatos podem ser atestados por "dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos". A nova lei agora estipula, expressamente, que esse dispositivo se aplica ao usucapião extrajudicial. Evidentemente isto nem seria necessário, dada a unidade do nosso sistema jurídico. Mas, como às vezes o óbvio para alguns é também o óbvio para outros (só que em sentido oposto), o legislador quis eliminar as discussões que infelizmente já começavam a se avolumar nos cartórios (alteração do inciso I).
2) Notificação por edital: esta foi uma alteração muito feliz, que vai destravar procedimentos em todo o Brasil. Agora, se o notificando não for encontrado, ou estiver em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo cartório, que fará a notificação por edital com prazo de 15 dias, mediante duas publicações em jornal local de grande circulação (inclusão do §13). Melhor ainda: se a Corregedoria estadual permitir, a publicação do edital poderá ocorrer em meio eletrônico (inclusão do §14).
3) Concordância dos titulares e confrontantes do imóvel: Essa foi, sem dúvida, a transformação mais importante. Até aqui, o silêncio de "qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel" era presumido como discordância. Na prática, o procedimento não funcionava, pois só era possível usucapir extrajudicialmente o imóvel nos pouquíssimos casos em que os titulares e confrontantes do imóvel eram encontrados e concordavam expressamente. Agora, em boa hora, inverteu-se a lógica. Se esses titulares, notificados (pessoalmente ou por edital), não se opuserem ao pedido, a sua concordância será presumida (alteração do §2º e do §6º).
4) Unidade em condomínio edilício: Se o imóvel a ser usucapido integra um condomínio edilício, não é necessário obter o consentimento (expresso ou presumido) dos confrontantes, bastando a notificação do síndico. Aqui, entretanto, vai uma ressalva: se o espírito da norma é evitar o risco de avanço indevido sobre o terreno, a melhor interpretação teleológica nos diz que, sendo a unidade um lote ou uma casa (e respectiva fração ideal), em tese, pode haver invasão de área privativa vizinha, o que impõe o consentimento do confrontante, mesmo em caso de condomínio edilício (inclusão do §11). Em qualquer caso, porém, estará dispensada a notificação de todos os condôminos (inclusão do §12º).
5) Procedimento de justificação administrativa: O possuidor tem que apresentar ao registrador o justo título (o qual somente é essencial para o usucapião ordinário) ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel. Se o registrador entendesse que os documentos eram insuficientes, a lei era omissa sobre o próximo passo. Agora, está claro que a posse e os demais requisitos necessários ao reconhecimento da usucapião poderão ser comprovados no próprio cartório, em procedimento de justificação administrativa, obedecendo-se, no que couber, às regras da produção antecipada de provas previstas nos arts. 382 e 382 do CPC (inclusão do §15).
Uma vez concluído o procedimento, e reconhecido um dos tipos de usucapião, o oficial procederá ao registro, como no exemplo abaixo:
Não quero me alongar mais. Se alguém discordar ou tiver algo a acrescentar, não hesite em se manifestar.
Ainda na série sobre as alterações trazidas pela lei 13.465/17, pretendo falar, no próximo post, sobre outro relevante tema: as novas regras envolvendo os loteamentos de acesso controlado e os seus impactos sobre a atual discussão judicial envolvendo as associações de moradores.
Até breve!
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1 A atuação do MP era obrigatória por força do art. 944 do Código de Processo Civil ("CPC") de 1973. O atual CPC, que entrou em vigor em março/2016, não exige mais essa intervenção, salvo em ações de usucapião coletivo ou quando houver interesse público ou social (art. 178, I e III).

2 Se o período dos antecessores não for necessário para atender ao requisito de lapso temporal mínimo, basta comprovar o tempo de posse do requerente.

As salvaguardas institucionais das demarcações de terras indígenas, o parecer vinculante da AGU e a vedação à ampliação da terra indígena já demarcada, por Leandro Henrique Mosello Lima

Não é necessário tecer maiores abordagens jurídicas para consolidar que o regime de demarcação de terras indígenas no Brasil resguarda forte carga de discricionariedade e insegurança que terminam por gerar inúmeros conflitos, que afetam os direitos dos povos indígenas e dos não-indígenas, propagando a insegurança jurídica e impregnando procedimentos, supostamente técnicos, de carga ideológica e terminando por não atender aos interesses de nenhuma das partes.
Neste cenário, instaurado o conflito social e a insegurança jurídica, o direito deve, mais do que nunca, exercer seu prioritário papel de pacificação e busca de soluções que minimamente estabeleçam patamar mínimo de segurança jurídica. Como bem disse a Profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "a segurança jurídica tem muita relação com a boa fé. Se Administração adotou determinada interpretação como a correta e aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação."
Seguindo esta linha, o direito deve empreender o fundamental papel de reunir aplicação à interpretação do conjunto normativo posto ao caso concreto, sendo que neste diapasão, as normas gerais ganham o protagonismo fundamental, com especial destaque para a Constituição Federal e, assim sendo, papel essencial de seu intérprete capital, o Supremo Tribunal Federal.
O papel do STF enquanto intérprete da Carta Magna é de função estabilizadora de todo Ordenamento jurídico vigente, motivo pelo qual suas decisões devem, sempre, ser analisadas sob a ótica estrutural e profilática à busca da pacificação de interpretações e, principalmente, aplicação do conjunto normativo vigente. Logo, quando o STF se manifesta, sua decisão possui a força e coerção moral de um julgado do maior legitimado à interpretação da Carta Constitucional, norma regente maior, sobretudo, quando esta decisão se presta a estabelecer salvaguardas, determinações erga omnes e comandos imperativos, que a tornam de observação compulsória, não pela presença ou ausência de efeito vinculante ordinário, mas, sobretudo, pela natureza e origem da decisão.
Foi neste contexto que o STF promoveu o julgamento da pet. 3388/RR – Caso Raposa Serra do Sol -, em que foram estabelecidas salvaguardas institucionais, originariamente expostas como "condicionantes" a serem observadas como a interpretação do STF acerca das demarcações de terras indígenas, se estabelecendo naquele dispositivo jurisprudencial um comando claro, nítido e estrutural de 19 pontos que não podem deixar de ser observados em todo procedimento de mesma natureza e finalidade – demarcação de terras indígenas.
Ocorre que, a tal julgamento não foi originariamente atribuído o efeito vinculante, tal como determina a disciplina própria aos feitos de repercussão geral, o que gerou, por este mero argumento formal a defesa, por alguns, da inaplicabilidade da observação compulsória das salvaguardas consolidadas pelo STF para as demarcações de terras indígenas. Vale frisar, que ainda que sob o aspecto formal, tal consideração apresenta algum relevo de análise, é inegável que o STF, inclusive por múltiplas passagens nos votos e ponderações de seus ministros, estabeleceu elementos objetivos a serem observados com nítido foro normativo, onde negar-lhe a observância em nada contribuiu para solver inúmeros casos em que o direito se viu preso às amarras de interpretações já definidas pela Corte Suprema, reputadas, utilizadas e empregadas como pendentes, como por exemplo, a vedação à ampliação das terras indígenas já demarcadas.
O STF consagrou a segurança jurídica e a estabilidade como elementos de aplicação compulsória nas demarcações de terras indígenas, apontando que, como registrado pelo min. Menezes Direito, "uma vez feita a demarcação, não deve caber ampliação, porque a ampliação vai gerar consequências gravosas, inclusive para aqueles que, uma vez feita a demarcação e executada a demarcação, possam adquirir direitos dessa demarcação. Se nós admitirmos que é possível a ampliação, a cada momento, vamos ter esse embate", onde se extrai que a salvaguarda constante da condicionante XVII do acórdão da pet 3388/RR tem por função fundamental, garantir segurança jurídica não apenas para os índios, mas, também, para os demais que adquiriram a propriedade após a atuação estatal e consolidação do que é terra indígena e do que não é.
Ao bem do bom direito, o STF definiu que a instabilidade, sobre se a terra é indígena ou não, se encerra com o procedimento de demarcação, ou seja, uma vez promovida a demarcação, não há que se falar em ampliação da referida área, pois, caso contrário, nunca iria se consolidar a mínima segurança do que não é. O direito jamais deve ser utilizado para eternizar dúvidas e insegurança, pelo contrário, tem o papel fundamental de solver dúvidas e estabilizar as relações jurídicas, não sendo outra a intenção e comando promovidos pelo STF.
Fato é que de tal raciocínio se extraem elementos periféricos não menos importantes, principalmente quando se tem a segurança jurídica como pilar fundamental da construção, como por exemplo, a tentativa de criar simulacros para camuflagem de ampliações. Não há mais espaço na maturidade do direito brasileiro para tal orquestramento. O comando do STF é nítido e de clareza solar e, portanto, não pode sucumbir a iniciativas que travestidas de revisão, nova demarcação ou anexação intentem, de fato, a burla da salvaguarda e busquem ampliar terras indígenas já demarcadas.
Aliás, vale frisar que inexiste exceção à salvaguarda de vedação à ampliação da terra indígena já demarcada, trata-se de um comando peremptório e objetivo. Não se trata de desprezar a aplicação da inteligência da súmula 473 do STF – "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" – mas deve ser ressaltado com fora de precaução e previdência, que o que tal comando possibilita é que a administração pública, em processo específico e próprio, possa anular os atos "eivados de vícios que os tornam ilegais", obviamente sempre assegurando o contraditório e ampla defesa, bem como, não promovendo tal controle de legalidade em sede meramente discricionária, em exercício de pura autotutela ou utilizando processo administrativo de demarcação para tal finalidade, sob pena de severa ofensa ao princípio do devido processo legal. Ressalte-se que o controle judicial de legalidade sempre está franqueado para os que se sintam ofendidos em seus direitos.
Qualquer construção que se oponha a este raciocínio, com a devida venia, faz naufragar o conjunto primordial de princípios da administração pública e faz da segurança jurídica um valor sem qualquer estabilidade. Seria imaginar que inexiste qualquer segurança para aquisição de qualquer propriedade no território nacional, sendo que de forma ainda mais grave, nem mesmo nas áreas em que a administração pública já tenha promovida a análise e a respectiva demarcação.
Se do julgamento da pet. 3388/RR se extraem tais elementos, do efeito meramente formal de sua publicação não se registra a observância vinculada, notadamente pela ausência de repercussão geral formal, mesmo se ressaltando que em outros julgados – RMS 29.087/DF;ARE 803.462/MSRMS 29.542/DF – todos após a publicação do acórdão, onde o próprio STF reiterou seu comando, fato que fez com que sua aplicação pela administração pública, encontrasse obstáculos. Neste cenário, inicialmente, com a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos, a Advocacia Geral da União – AGU promoveu a suspensão da Portaria AGU 303/09, que justamente remetia à necessidade de que a administração pública observasse as salvaguardas instituídas no acórdão originário, onde uma vez julgados os embargos, reiterando praticamente a íntegra das salvaguardas, pendeu algumas dúvidas quanto ao revigoramento da referida portaria, mantendo-se, ao nosso ver, inexplicavelmente, a instabilidade quanto à aplicabilidade das salvaguardas definidas pelo STF.
Até que no dia 20 de junho de 2017 foi publicado o parecer 001/17 GAB/AGU, que em redação com fortes méritos de encadeamento lógico, construção jurídica e desdobramento temporal, institui, agora sob a ótica formal, a compulsória observação das salvaguardas instituídas pelo acórdão da pet. 3388/RR, notadamente, pelo efeito da homologação presidencial do instrumento e sua publicação, conforme disciplina do art. 40, §1º da lei complementar 73/93 – "O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento."
Além de tornar vinculante à administração pública a observância as 19 (dezenove) condicionantes estabelecidas no acórdão da pet. 3388/RR – Raposa Serra do Sol – o citado parecer trouxe importante motivação para sua lavra, sobretudo, quanto à vedação de ampliação da terra indígena já demarcada.
Em seu conjunto expositivo, o parecer transcreve referência promovida pelo relator dos embargos de declaração da pet. 3388/RR em que este expõe: "afirmou-se que o instrumento da demarcação previsto no art. 231 da Constituição não pode ser empregado, em sede de revisão administrativa, para ampliar a terra indígena já reconhecida, submetendo todo o espaço adjacente a uma permanente situação de insegurança jurídica", demonstrando que a vedação à ampliação, tem por escopo objetivo a segurança jurídica, tanto da área demarcada, quanto de "todo o espaço adjacente", retirando-o de "uma permanente situação de insegurança jurídica".
De igual forma, ganha relevo mencionar o destaque, igualmente contido no parecer, às iniciativas de dissimulação de ampliação através de expedientes de mera nomenclatura distinta, vez que o instrumento cita expressa passagem em que contextualiza a hipótese de "revisão" da demarcação promovida, pontuando, como acima registramos, que:
"o mesmo não ocorre, porém, nos casos em que haja vícios no processo de demarcação. A vinculação do Poder Público à juridicidade - que autoriza o controle judicial dos seus atos - impõe à administração pública o dever de anular suas decisões quando ilícitas, observado o prazo decadencial de 5 anos (súmula 473/STF; lei 9.784/99, arts. 53 e 54). Nesses casos, em homenagem aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LVI e LV), a anulação deve ser precedida de procedimento administrativo idôneo, em que se permita a participação de todos os envolvidos (lei 9.784/99, arts. 3º e 9º) e do Ministério Público Federal (CF/88, art. 232; lei complementar 75/93, art. 5º, III, e), e deve ser sempre veiculada por decisão motivada (lei 9.784/99, art. 50, I e VIII). Ademais, como a nulidade é um vício de origem, fatos ou interesses supervenientes à demarcação não podem dar ensejo à cassação administrativa do ato.
O que se extrai da pertinente passagem acima transcrita é que admite-se a revisão de atos administrativos demarcatórios, porém, desde que: (I) se observe o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no Art. 54 da lei federal 9.784/99, expressamente consignando para aplicação da súmula 473/STF; (II) a anulação deve ser precedida de procedimento administrativo idôneo, em que se permita a participação de todos os envolvidos – Art. 3º e 9º da lei federal 9.784/99, do MPF e com decisão motivada; e (III) não podem ser considerados como motivação para anulação fatos ou interesses supervenientes à demarcação efetivada.
Em outras palavras, o parecer (e o próprio direito aplicável) é explícito tanto quanto à excepcionalidade da revisão do ato de demarcação, como aos pressupostos fundamentais de admissibilidade de tal procedimento, com ênfase em aspectos que igualmente possuem notória finalidade de assegurar a segurança jurídica, como a necessidade e observância do prazo decadencial e do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Portanto, o parecer 001/2017 AGU/CGU se constitui em marco administrativo legal de fundamental importância para a pacificação das demarcações de terras indígenas, não se constituindo como discricionária sua aplicação, mas de natureza vinculada, compulsória e urgente, especialmente por ser a contextualização e operacionalização formal, de nada mais do que a interpretação da Corte Suprema, guardiã da interpretação dos dispositivos constitucionais, onde se destaca a vedação da ampliação da terra indígena já demarcada como medida própria e adequada para a manutenção da segurança jurídica. Cumpre aos órgãos e entidades da administração pública darem imediato cumprimento às dezenove salvaguardas, agora vinculantes, estabelecidas pela homologação presidencial e publicação do citado parecer, não se limitando, mas, sobretudo, aos procedimentos de efetivação de demarcação inconclusos.

Interesse processual, por Paulo Henrique Lucon

O interesse processual ou interesse de agir refere-se sempre à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao demandante. Para a comprovação do interesse processual, primeiramente, é preciso a demonstração de que sem o exercício da jurisdição, por meio do processo, a pretensão não pode ser satisfeita. Daí surge a necessidade concreta da tutela jurisdicional e o interesse em obtê-la (interesse-necessidade).

A necessidade surge da resistência do obrigado no cumprimento espontâneo do que foi pactuado ou determinado por lei ou ainda em decorrência da indispensabilidade do exercício da jurisdição para a obtenção de determinado resultado. Essa última situação ocorre nas chamadas ações constitutivas necessárias nas quais o exercício da jurisdição para a obtenção do resultado pretendido é indispensável. Não se pode anular um matrimônio, por exemplo, sem a propositura de demanda judicial direcionada à obtenção do resultado pretendido.

O interesse processual pressupõe, além da correta descrição da alegada lesão ao direito material, a aptidão do provimento solicitado para protegê-lo e satisfazê-lo. Portanto, cabe ao demandante escolher o procedimento e o provimento adequados à situação fática deduzida (interesse-adequação). O requisito da adequação pode em alguns casos ser flexibilizado, já que a ideia central é proporcionar a efetiva tutela jurisdicional a quem tenha direito sem que sejam impostos óbices ilegítimos. No campo recursal, por exemplo, tem também o interesse processual sua aplicação. Embargos de declaração, por exemplo, podem ser recebidos como agravo interno se veicular pretensão à modificação da decisão (CPC, art.1.024, § 3), o que demonstra a fungibilidade recursal ope legis e consagra a flexibilização do interesse-adequação no campo recursal.

Constatada a ausência de interesse processual o processo será extinto sem resolução de mérito. Por esse prisma, constitui condição de admissibilidade da demanda e não é objeto da pronúncia de mérito do juiz (Aldo Atardi, L’interesse ad agire, Padova, Cedam, 1958, ristampa dell’edizione 1955, p. 306). O interesse processual pode ser visto também pelo prisma recursal; somente tem interesse recursal quem sucumbiu e a sucumbência é vista a partir da contraposição entre o que se esperava e aquilo que se obteve do órgão jurisdicional. A componente substancial é, portanto, elemento usualmente presente, mas não essencial, do interesse de impugnar. O essencial é o confronto entre a demanda ou o requerimento da parte e os efeitos específicos que a decisão pode ter em prejuízo da parte (v., em sentido semelhante, Laura Salvaneschi, L’interesse ad impugnare, 14, p. 298). No entanto, se o órgão jurisdicional estiver em condições de apreciar o mérito, não obstante a ausência de interesse processual-necessidade, deve haver a apreciação do objeto do processo a fim de que se resolva definitivamente a controvérsia, até por conta da prevalência das decisões de mérito consagrada no novo Código de Processo (ex vi. art. 6).

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Processo de execução: a alienação por iniciativa particular no novo CPC, por Marco Aurélio Oliveira Rocha e Roberto Cunha

Em linhas gerais, o processo tem por escopo a solução de uma questão litigiosa posta diante do Estado-Juiz, o qual, dentro da relação trilateral com autor e réu, aplica o direito ao caso concreto, resolvendo, dentro de um prazo razoável, o conflito de interesses caracterizado pela pretensão resistida.
Ocorre que a aplicação do direito no caso concreto nem sempre ou raramente é fácil, notadamente no processo de execução, onde se busca a materialização do direito, isto é, sua aplicação concreta no plano material. Com exceção da prestação de alimentos, em que há a coação pessoal pela prisão, são os bens do devedor que garantem o cumprimento da obrigação imposta pelo Poder Judiciário em um determinando litígio ou por um título executivo extrajudicial, equiparado à sentença.
No Código de Processo Civil de 1973, a execução de sentença se dava em processo autônomo, após o processo de conhecimento, quando então passava-se a tentativa de localização de bens do devedor para a satisfação do direito reconhecido na sentença. Com a reforma empreendida pela lei 11.232/05, que estabeleceu o novo regime de cumprimento de sentença, o processo, salvo algumas exceções, passou a ser sincrético, onde houve a junção das funções cognitiva e executiva, para declarar e satisfazer o direito em um único processo, desdobrando-o em fases de conhecimento e de cumprimento de sentença. Tal mudança seguiu a tendência do direito moderno, contribuindo com a economia, celeridade e instrumentalidade do processo, para atender a efetividade, de modo a alcançar o verdadeiro sentido de acesso à Justiça.
Com o advento da lei 11.382/06, que alterou o regime de execução de títulos extrajudiciais, priorizou-se a adjudicação, em detrimento da alienação judicial pela arrematação. Além disso, criou-se a figura da alienação por iniciativa particular (art. 685-C, do CPC/73, introduzido pela lei 11.382/06).
Desse modo, penhorado um bem do executado, o exequente já poderia adjudicá-lo. Não havendo adjudicação, poderia ser feita a alienação por iniciativa particular. Não efetivada a alienação por iniciativa particular, é que se designaria leilão ou praça para a venda judicial do bem.
CPC/2015 manteve o sincretismo processual com a fusão das fases de conhecimento e cumprimento de sentença. O novel diploma processual evoluiu com a criação de diversos mecanismos para a efetiva implementação e materialização dos direitos reconhecidos na fase de conhecimento, munindo o Estado-Juiz de valiosas ferramentas, como, verbi gratia, o poder-dever de determinar todas as medidas para assegurar o cumprimento da ordem judicial (art. 139, IV).
No que diz respeito à expropriação de bens do executado, o NCPC inovou na alienação por iniciativa particular, permitindo, além da alienação por iniciativa do próprio exequente, a venda judicial por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário (art. 880).
Estabeleceu, ainda, que os tribunais poderão editar disposições complementares sobre o procedimento da alienação por iniciativa particular, admitindo, quando for o caso, o concurso de meios eletrônicos, e dispor sobre o credenciamento dos corretores e leiloeiros públicos, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos que 3 (três) anos (art. 880, § 3º). Finalmente, autorizou que, nas localidades em que não houver corretor ou leiloeiro público credenciado, a indicação será de livre escolha do exequente (art. 880, § 4º).
A alienação particular por intermédio de corretor ou leiloeiro público constitui uma interessante opção do credor em se valer de um profissional experiente para buscar a realização da venda de um determinado bem constrito judicialmente. As vantagens são inúmeras e vão ao encontro dos princípios mais comezinhos do Direito Processual. Primeiro, considerando que a alienação particular de bem penhorado somente pode ser levada a efeito pelo valor da avaliação – enquanto no leilão pode, em segunda praça, ocorrer uma arrematação por até 50% (cinquenta por cento) da avaliação sem que seja considerada preço vil –, encontram-se atendidos os Princípios da Máxima Utilidade da Execução e da Menor Onerosidade para o Devedor. Isto porque a alienação particular pelo valor da avaliação garantirá ao credor uma maior satisfação do seu crédito, ao passo que para o devedor acarretará a redução ou extinção da dívida pelo justo valor de mercado do bem expropriado.
Com a alienação por iniciativa particular, resta atendido também o Princípio da Razoável Duração do Processo e da Efetividade da Jurisdição, haja vista que permite uma rápida e concreta solução do litígio. Com o suporte de um profissional habilitado – corretor ou leiloeiro público, que imprimirá suas habilidades e conhecimentos do mercado imobiliário para atingir o resultado útil –, à máxima evidência, a alienação por iniciativa particular se tornará muito mais efetiva, atendendo ao Princípio da Eficiência.
Nada obstante, este poderoso instrumento de alienação judicial de bem penhorado em processo executivo não tem sido utilizado a contento. Por via inversa, a notícia alvissareira é que diversos tribunais estão editando normas para regulamentar a habilitação e credenciamento de corretores e leiloeiros públicos, objetivando garantir que a alienação por iniciativa particular seja realizada por profissionais idôneos e capacitados.
Em suma, necessário se faz que os operadores do direito estejam sensíveis e atentos às relevantes mudanças trazidas pelo novel Estatuto Processual Civil pátrio, as quais permitem e garantem maior efetividade na prestação da tutela jurisdicional, sob pena de se fazer letra morta diversos avanços alcançados no plano legislativo.
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O peso da organização empresarial na balança da justiça, por Gabriela dos Santos Castilho

É notória a preocupação de todos do ramo empresarial em evitar o crescimento do passivo das empresas. Nos tempos de crise que vivemos e que assola o país, já bastam os percalços vividos pelos empresários no dia a dia. Ter que lidar com um passivo judicial inesperado é a última coisa que se deseja.
Mesmo tomando todas as cautelas necessárias para seguir com negócios e acordos da forma mais segura e sólida possível, muitas vezes, dado o volume ou a complexidade das atividades econômicas exercidas por uma determinada empresa, torna-se inevitável que acabe figurando no polo passivo de uma ação judicial.
Como consequência, imediatamente surgem os gastos, a necessidade de se provisionar a contingência, além dos esforços da empresa, alinhada com seus patronos, para demonstrar da forma mais clara possível que não houve qualquer irregularidade no serviço prestado ou no produto fornecido, não havendo nexo causal entre a atividade exercida e o dano alegado, por exemplo. A partir de então, uma saga se instaura na busca por registros e documentos que dizem respeito às tratativas e negócios realizados com o cliente em questão, já que no momento da produção de provas será necessário esclarecer todos os pontos que, até então, restaram controvertidos.
Para obter sucesso em tal fase e, consequentemente, alcançar um resultado positivo no processo, atingindo um proveito econômico significativo, é de extrema importância fornecer ao magistrado documentos que o eximam de qualquer dúvida quanto à conduta da empresa e daí a razão do empresário se preocupar com a logística, organização e armazenamento de dados.
São inúmeros os precedentes que determinam à empresa a obrigação de provar que sua conduta não causou qualquer prejuízo ao adquirente do serviço ou produto.
Ademais, o Novo Código de Processo Civil trouxe o instituto da distribuição dinâmica da prova que corrobora com o disposto no Código de Defesa do Consumidor e que consiste na faculdade do juiz em atribuir o ônus da prova a quem tiver mais facilidade de produzi-la, mesmo que para comprovar as alegações feitas pela parte contraria. Assim, a distribuição dinâmica da prova, poderia ser aplicada em desfavor da empresa se verificada a hipossuficiência da parte demandante, por exemplo.
A dificuldade em encontrar registros de determinado cliente pode alterar a contingência provisionada para tal caso, gerando, muitas vezes, um passivo inesperado, além do provisionado. Um ato simples, que negligenciado traria uma consequência financeira gravíssima à empresa. Nesse contexto, a empresa, mesmo tendo razão, ficará fragilizada nos debates travados no Judiciário, estando sujeita à aplicação de multas e condenações que não estavam dentro das expectativas.
E não só a condenação final deve ser levada em conta. Não são poucos os casos em que concessões feitas em liminares, e não cumpridas, geraram a aplicação de penalidades, aumentando substancialmente o passivo provisionado para tal ação. Por esse motivo é que se faz necessário o investimento em acervo para registro e arquivo de documentos, além, é claro, de incentivar a comunicação entre áreas para que um documento chegue com mais facilidade à área que precisar. Certamente a tarefa de manter milhares de registros e documentos organizados não é tão simples quanto falar sobre o tema, mas o que se pretende é demonstrar a necessidade de investir em tal serviço para evitar prejuízos futuros, sempre contando com uma boa assessoria jurídica para definição da melhor estratégia em cada caso.
São fatores que parecem pequenos, ante as inúmeras transações que ocorrem diariamente no universo empresarial, mas que definitivamente contribuirão para saúde da empresa, impedindo que a balança da Justiça penda para o lado errado, por conta da debilidade da organização empresarial.

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