sexta-feira, 13 de outubro de 2017

Magistrados dizem que reforma trabalhista não pode ser aplicada como foi aprovada, por Matheus Teixeira

Aprovada no Congresso Nacional e sancionada pela Presidência da República, a reforma trabalhista ainda não foi discutida pelos tribunais, mas juízes, desembargadores e ministros da Justiça do Trabalho já dizem que as novas normas não poderão ser aplicadas integralmente.
Eles estão reunidos em Brasília nesta segunda-feira (9/10) em evento da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra). No encontro, ministros do Tribunal Superior do Trabalho, desembargadores, procuradores e auditores fiscais do Trabalho, entre outros, fizeram duras críticas às mudanças nas leis que regem as relações entre patrões e empregados e avisaram: diversos pontos da reforma não se tornarão realidade, pois desrespeitam a Constituição Federal e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Para o ministro do TST Mauricio Godinho, por exemplo, caso a nova lei seja interpretada de maneira literal, a população não terá mais acesso à Justiça do Trabalho no Brasil, o que representaria clara ofensa ao princípio do amplo acesso ao Judiciário estabelecido pela Constituição.
“Faremos a interpretação do diploma jurídico em conformidade com a Constituição. Não houve constituinte no país e não houve processo revolucionário que tenha suplantado a Constituição Federal. A Constituição é a grande matriz que vai iluminar o processo interpretativo da Reforma Trabalhista”, avisou.
O Brasil, lembrou o magistrado, é um dos dez países do mundo que mais subscrevem ou ratificam tratados internacionais — segundo ele, são mais de 80. E a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ressaltou Godinho, é no sentido de que os acordos com outras nações têm força supralegal e devem ser respeitados como qualquer outra norma jurídica vigente. 
Ele listou alguns pontos da nova lei que considera prejudiciais aos trabalhadores. Equiparar a dispensa coletiva a demissões isoladas, disse, é um dos exageros. Na visão do ministro, não há como dizer que demitir uma pessoa é a mesma coisa do que dispensar 4 mil funcionários. "A Constituição e outras normas, como o Código de Processo Civil, tratam com cuidado e zelo à figura do abuso do direito", argumentou.
As novas regras que disciplinam os contratos com autônomos não poderão valer para todas as situações, afirmou. Deve-se examinar caso a caso: "Se os elementos de relação de emprego estiverem presentes, o indivíduo é empregado e ponto final".
O trecho do texto que trata do salário e sua composição também deverá ter uma interpretação restritiva, defendeu Godinho. “Como uma gratificação habitual vai deixar de compor o salário? Gratificação dada durante vários anos faz parte do salário por força de princípios da CF e do tratado da Organização Internacional do Trabalho”, frisou.
Vincular o cálculo da indenização por danos morais ao salário é questionável, apontou. Com a terceirização da mão de obra em atividade fim, permitida pela Lei 13.429/2017, aprovada pouco antes da reforma, a tendência é que se acabem as categorias profissionais, pois todos serão terceirizados, sustentou. Os três métodos de interpretação das leis, o lógico racional, o sistemático e o teleológico, terão que ser aplicados na análise de processos após a reforma, disse.
O Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho e ministro do TST, Renato de Lacerda Paiva, evitou fazer críticas diretas à reforma, mas reconheceu que é um momento delicado para a advocacia trabalhista no Brasil. "O que ocorre no momento é uma mudança de paradigma conjuntural da sociedade. Mera conjuntura. E acho que temos que ter essa percepção, que já passamos por momentos piores e superamos. E vamos superar esse agora também, que vai passar”, previu.
E o evento é oportuno para se discutir esse novo paradigma que, segundo ele, quem escolheu foi a sociedade. "Que esse debate seja feito em alto nível, com equilíbrio e respeito. Com tranquilidade e sem paixão, para que nós consigamos alcançar resultados que tragam aquilo que sempre fizemos. Nosso papel na sociedade sempre foi o de promover a paz social e a segurança jurídica. Que o resultado desse evento possa ser nessa direção. Vamos dar um testemunho à sociedade do que nós somos”, afirmou.
Aqueles que criticam os profissionais da área trabalhistas, disse, o fazem por desconhecimento. “Como corregedor, posso garantir que a Justiça do Trabalho é seríssima e se pautada pela excelência, com raríssimas exceções”, salientou.
O presidente da Anamatra, Guilherme Feliciano, classificou a nova legislação como “altamente polêmica” e admitiu que faz parte da corrente que vê na lei inúmeras "inconstitucionalidades e inconvencionalidades". Vários pontos da reforma também se chocam com tratados internacionais, que integram o ordenamento jurídico com status de supralegalidade, defendeu. A norma não é o texto, a norma é o que se extrai do texto, explicou.
Ele comemorou a alta adesão de profissionais da área ao evento, que teve mais de 600 inscritos, e disse que o encontro servirá para descortinar um horizonte hermenêutico em relação ao tema. “Negar ao Judiciário a sua independência institucional ─ e, ao juiz, a sua independência técnica ─, em qualquer tema que seja (inclusive na reforma), é fazer claudicar o sistema constitucional de freios e contrapesos. É ferir de morte a Democracia. E é, no limite, negar um dos fundamentos da República”, disse.
Garantias individuais respeitadas
Ele criticou as afirmações de que os juízes do Trabalho vão "ignorar" a nova legislação ou que a própria subsistência da Justiça do Trabalho estaria condicionada ao cumprimento da Lei 13.467/17. Não há como saber de antemão como a lei será aplicada, avisou: "Na livre convicção motivada de cada juiz do Trabalho, a partir de 11 de novembro, reside a indelével garantia do cidadão. A garantia de que o seu litígio será concretamente apreciado por um juiz natural, imparcial e tecnicamente apto para, à luz das balizas constitucionais, convencionais e legais, dizer a vontade concreta da lei".

Para o presidente da Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas  Roberto Parahyba, “a reforma foi aprovada de uma forma açodada, com uma urgência irresponsável e desmesurada, em que pretende atacar os alicerces sob os quais encontram-se construídos todos os princípios do Direito do Trabalho e do direito social, que são espécie do gênero direitos fundamentais”. O objetivo do encontro, disse, é tentar minimizar ao máximo o impacto da reforma.

Hospital responde objetivamente por erro médico, diz Superior Tribunal de Justiça

Embora médico só possa responder por erro se ficar provada sua culpa, hospital responde objetivamente por prejuízos causados a paciente. Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que condenou um hospital a indenizar uma mãe pela má prestação dos serviços durante o parto de sua filha, que, em razão das falhas procedimentais, teve sequelas cerebrais de caráter permanente.
Ao ser internada, a paciente passou por uma cesariana tardia, fato que ocasionou várias sequelas de caráter permanente na criança, como paralisia cerebral, epilepsia e atrofia cerebral, pois ficou sem oxigenação e sem monitoramento cardíaco durante 29 minutos entre a conversão do parto normal para a cesariana. Em primeira instância, o hospital foi condenado a pagar R$ 30 mil por danos morais, com correção monetária desde a decisão, além de juros de mora, contados a partir da data do fato.
Imperícia e negligência
O tribunal gaúcho considerou que houve imperícia e negligência por parte do hospital, visto que a perícia técnica comprovou que a criança ficou sem acompanhamento durante o parto. Concordou que o hospital deveria indenizar os danos causados. No STJ, o hospital alegou que sua responsabilidade só poderia ser estabelecida mediante aferição de culpa, mas a paciente não teria conseguido demonstrar a ocorrência de ato culposo.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, lembrou que a pretensão da paciente não se voltou para a responsabilização de um médico ou de profissionais que participaram do procedimento, mas diz respeito exclusivamente ao defeito na prestação do serviço hospitalar.
A ministra explicou que a responsabilidade civil do médico é diferente da do hospital nos casos de indenização. Enquanto os médicos têm responsabilidade subjetiva, de acordo com a culpa, os estabelecimentos respondem objetivamente, conforme os serviços prestados.
Fundamento adicional
Para a ministra, ficou constatada a responsabilidade objetiva do hospital, tendo em vista que as instâncias de origem reconheceram um defeito no serviço prestado. A ministra sublinhou, ainda, que haveria fundamento adicional à responsabilização do hospital, uma vez que a corte local reconheceu a conduta inadequada dos profissionais envolvidos no procedimento. Isso, segundo ela, configuraria a culpa destes profissionais e, por consequência, a responsabilidade solidária do hospital.

De acordo com a turma, como o próprio TJ-RS reconheceu a responsabilidade objetiva do hospital em razão do defeito ou da má prestação do serviço, não é possível alterar essa conclusão, pois demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, algo vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.621.375

Princípio da aderência física para o administrador judicial? Por Edson Alvisi Neves


O princípio do juízo natural, com status de garantia constitucional (CF/88, artigo 5º, XXXVII), mostra-se como resultado do desenvolvimento dos sistemas de solução dos conflitos, onde se demonstrou a necessidade de garantir a imparcialidade do órgão julgador e a utilização da estrutura previamente constituída, com a investidura da jurisdição e a competência estabelecida. Afastando a possibilidade do juízo de exceção.
Cediço que o juízo natural não se limita à figura do juiz, estende-se a toda estrutura do juízo, incluindo auxiliares burocratas ou não, naturalmente que passa ao absurdo imaginar a possibilidade de se atribuir a qualquer cidadão, que não seja funcionário da estrutura judicial, a realização de atividades burocráticas nos ou em algum processo em curso. Nessa perspectiva, fosse o administrador judicial funcionário público inserido na estrutura do tribunal, as regras estariam colocadas como para os demais funcionários públicos.
A estrutura judicial brasileira não incorpora peritos ou administradores judiciais, estes são nomeados por livre escolha do juiz, preenchidos os requisitos de idoneidade e capacidade técnica (Lei 11.101/05, artigo 21), de forma que esses profissionais adentram no processo na qualidade de servidor público ad hoc. Um debate atual surgiu acerca da possibilidade ou impossibilidade do juiz, que tem poderes para nomear livremente o administrador judicial, continuar tendo poderes para substituir esse profissional sem motivação funcional obrigatória.
Em casos presentes em alguns tribunais, verificaram-se hipóteses em que se exige uma motivação pautada em quebra de eficiência nas atividades, seguindo uma linha de que, após nomeado a mencionada confiança, é na qualidade do trabalho e não em convicções pessoais em que se baseia esta substituição. Trata-se de hermenêutica que altera os valores compreendidos tradicionalmente na praxe judiciária ou trata-se de incidência de uma espécie de aderência física do administrador?
O legislador constitucional e infra não titubearam em garantir as prerrogativas necessariamente atribuídas ao magistrado. Essas, não se aplicam de forma alguma aos demais servidores do judiciário, funcionários ou não, de onde se pode verificar que não se estende ao administrador judicial a inamovibilidade. Possível pensar em aderência física?
Sabidamente a aderência física é um subprincípio ligado à oralidade do processo com o intuito de garantir que o julgador que colhe as provas seja o mesmo a sentenciar. A prática processual levou à atenuação deste princípio, limitando-o na extensão e criando diversas exceções. Se o princípio mitiga-se em relação ao magistrado, pode-se imaginar sua aplicação com relação a quem não tem investidura jurisdicional e tolir quem tem de escolher o seu auxiliar externo ante ausência de previsão legal ou estrutura pré-estabelecida nos tribunais.
No entendimento a contra sensu, perquire-se a possibilidade de se recorrer da decisão que substitui o administrador, já aceito por alguns tribunais. Não nos parece que a substituição do auxiliar de quem toma as decisões, encarregado de prestar informações, inclusive, fruto de fiscalização, atinge os direitos dos interessados na recuperação. Portanto, temos dificuldade de visualizar o preenchimento dos requisitos para recurso que venha a atacar tal decisão. Ora, se não atinge o interesse de terceiros, onde estaria o interesse jurídico? Ademais, que interesses justificáveis poderiam levar o devedor ou os credores a pleitearem que o magistrado tenha este ou aquele auxiliar, cuja atribuição é também de fiscalização? No mesmo sentido, configura-se recurso oriundo do Ministério Público. Além de permanecer a questão da falta de interesse jurídico, vem à discussão a atuação do Ministério Público fora de hipótese expressa da lei. Perquirindo sobre esta atuação a custos legis, situação aparentemente acobertada nessa possibilidade, ela se mostra frágil ante a falta de dispositivo expresso sobre a substituição do administrador judicial, o que nos parece ter sua legitimidade também prejudicada.
Entendemos que talvez outra estrutura com um sistema de distribuição eletrônica para peritos e administradores judiciais possa funcionar. Mas, não é este o caso. Portanto, não vislumbramos limitações na discricionariedade do agente da jurisdição em estruturar sua atividade nessa seara.

Prescrição intercorrente e redirecionamento da EF, por Maria Rita Ferragut

Entende-se por redirecionamento da execução fiscal a inclusão do administrador da pessoa jurídica no polo passivo da ação, passando ele a responder solidariamente pelos débitos tributários imputados pela Fazenda ao devedor contribuinte. Faz-se possível nos casos em que ficar demonstrada a prática de ato eivado de excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, ou de dissolução irregular da pessoa jurídica, conforme já assentado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (RESP 1.371.128/RS).
Pode também ocorrer na inclusão de pessoas jurídicas na hipótese de sucessão tributária ou na formação de grupo econômico, hipótese última que, rigorosamente, trata somente de desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista a responsabilidade exclusivamente patrimonial do grupo, que não se confunde com sujeição passiva.
Neste artigo não trataremos dos pressupostos legais que autorizam o redirecionamento, mas sim do prazo para que o credor o requeira.
O art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar nº 118/2004, trata da interrupção da prescrição ordinária (aplicável aos sujeitos passivos indicados na Certidão de Dívida Ativa – CDA), que se dá com o despacho do juiz que ordenar a citação. Referido despacho, por sua vez, retroagirá à data da distribuição da ação, nos termos já firmados pela jurisprudência do STJ (REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73), exclusivamente para os fins de interrupção da prescrição ordinária.
Além disso, como para o STJ a responsabilidade do administrador é solidária, a ela aplica-se o disposto no art. 125, III do CTN, por força do qual a interrupção da prescrição a favor ou contra um dos obrigados favorece ou prejudica os demais.
Portanto, a prescrição quinquenal, quando interrompida em desfavor da pessoa jurídica, também será interrompida em relação aos administradores com poderes de gerência, responsáveis pelo débito fiscal em razão dos atos ilícitos alegadamente praticados, e cujos nomes constam da CDA.
Ocorre que como ainda é incomum que o nome do administrador conste das CDAs[1], a inclusão do responsável no polo passivo da execução deve dar-se mediante pedido formulado pelo credor, e deferido pelo juiz. Trata-se da típica hipótese do redirecionamento da execução fiscal.
E é neste contexto que a prescrição intercorrente se insere: até quando o redirecionamento é possível, tendo em vista que, salvo as exceções constitucionais não aplicáveis ao caso (art. 5º, inc. XLII e XLIV e art. 37, § 5º), nenhuma pessoa pode permanecer indefinidamente sujeita a uma obrigação?
São duas as possibilidades. A primeira diz respeito àquelas situações conhecidas antes da distribuição da execução fiscal (como é o caso de uma pessoa física que tenha integrado o lançamento por alegadamente violar o art. 135 do CTN, e cujo nome não conste da CDA). Nessa situação, a Fazenda possui cinco anos, a contar do despacho que determina a citação da pessoa jurídica, para requerer o redirecionamento.
Este é o marco inicial da prescrição intercorrente, posto que o ilícito foi praticado antes da causa interruptiva (despacho que ordenou a citação), sujeitando-se a hipótese ao critério fixados no citado art. 125, III do CTN, já que a pessoa física, embora não conste da CDA, é coobrigada por ter integrado o lançamento na qualidade de sujeito passivo.
Entendemos que não pode haver outro prazo, já que o fato autorizador da responsabilidade foi um só: prática de infrações tipificadas segundo o artigo 135 do CTN, e devidamente descritas e provadas no lançamento tributário. Ou seja, encontram-se presentes tanto a demonstração do ilícito quanto a possibilidade de se requerer o redirecionamento.
Portanto, temos o seguinte:
Entretanto, pode ocorrer de o ilícito se dar em momento (i) anterior à distribuição da execução fiscal, mas posterior ao lançamento, ou (ii) posterior à distribuição da execução fiscal. Para essas situações, duas correntes tratam dos limites temporais.
Primeira corrente – A citação do sócio deverá ser realizada em até cinco anos a contar do despacho que determinar a citação da empresa executada, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, que, além de se referir ao devedor e não ao responsável tributário (REsp 205.887), deve harmonizar-se com o disposto no artigo 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a pretensão de cobrança da dívida fiscal.
Esse é o entendimento que ainda prevalece no STJ (REsp 1.090.958⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 17.12.2008; REsp 751.508⁄RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 13.02.2006; REsp 769.152⁄RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 04.12.2006, dentre outros), e pode ser assim representado:
Não concordamos com essa linha, pois contrariamente à primeira possibilidade acima tratada (conhecimento do ilícito previamente à distribuição da execução fiscal/lançamento em face também da pessoa física), o despacho do juiz é fato desvinculado da inércia do credor, e, para que haja prescrição (ordinária ou intercorrente), faz-se imperiosa a presença de dois elementos, quais sejam, transcurso de prazo e inércia.
Assim, se somente podemos falar em prescrição se houver inércia do titular do direito, como poderemos iniciar a contagem de um prazo prescricional se a situação jurídica que enseja o redirecionamento do feito executivo sequer pode ter ocorrido e, portanto, ainda não lhe assistia o direito de redirecionar? Aonde está a inércia?
Esse é um critério objetivo suscetível de violar o direito da Fazenda Pública, razão pela qual deve ser afastado.
Por outro lado, a contagem do prazo a partir da Teoria da Actio Nata mostra-se adequada para a solução da questão. Vejamos a seguir.
Segunda corrente – Trata-se da Teoria da Actio Nata. De acordo com ela, a prescrição inicia-se quando o titular do direito violado toma conhecimento do fato relevante e da extensão de suas consequências. Como a norma foi concebida para sancionar a inércia do titular da pretensão, que não a exerceu no tempo devido, seu início deve se dar quando o titular adquire o direito de reivindicar. Podemos adotar, portanto, a seguinte representação:
Não obstante o STJ ainda decida no sentido de que o redirecionamento da execução contra os sócios/corresponsáveis deve ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da devedora originária (primeira corrente), não se pode desconsiderar a existência de julgados daquela Corte Superior indicando a possibilidade de aplicação da Teoria da Actio Nata na execução fiscal (AgRg no REsp 1.062.571 e REsp 1095687/SP), e, sobretudo, da existência do Recurso Especial nº 1.201.993, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, afetado à sistemática dos chamados recursos repetitivos regulada pelo art. 543-C do CPC/73, e que deverá encerrar a controvérsia.
Critérios objetivos para a definição do termoa quo na Teoria da Actio Nata
Como vimos, o cômputo inicial da prescrição intercorrente tem que coincidir com o momento em que o fato autorizador da responsabilidade torna-se passível de conhecimento, tendo em vista que somente a partir deste instante surge o direito de o Fisco exigir do responsável o crédito tributário, e a inércia pode ser atribuída ao credor.
Esse entendimento não implica defender que, em última análise, o início da contagem do prazo prescricional estaria a critério do Fisco, quando este decidisse carrear aos autos provas da responsabilidade do terceiro. De forma alguma.
É certo que cabe ao Fisco produzir a prova e levá-la ao conhecimento do juiz, mas este seu direito não é ilimitado no tempo. O início da contagem do prazo prescricional, para fins de redirecionamento, não é determinado de acordo com a vontade do sujeito ativo. À Fazenda não assiste o direito de “tomar conhecimento dos fatos relevantes” quando melhor lhe aprouver, resultando no controle do prazo a quoda prescrição intercorrente.
É a disponibilização da informação relevante a circunstância que interessa para fins de identificação do marco zero da prescrição intercorrente, e não o momento em que o credor leva aos autos tal informação. Defender o contrário do ora exposto seria advogar a imprescritibilidade do redirecionamento em diversas situações.
Nesse contexto, e para finalizar, a principal dificuldade que se coloca é a identificação de quando a informação da ocorrência do fato autorizador do redirecionamento estaria disponível. A força dos exemplos é inconteste, e na tabela abaixo elencamos alguns:
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[1] REsp 1096444/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/03/2009:
[…] 2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material.

A cumulação de honorários no cumprimento de sentença, por Laura Carneiro de Mello Senra

Em junho de 2015, o Recurso Especial 1.520.710/SC foi recebido pelo Superior Tribunal de Justiça como representativo de controvérsia sobre a possibilidade de haver dupla condenação sucumbencial na fase de cumprimento de sentença.
A tese controvertida foi assim delimitada: "possibilidade ou não de cumulação da verba honorária fixada nos embargos à execução com aquela arbitrada na própria execução contra a Fazenda Pública, vedada a sua compensação".
No caso concreto em que o REsp foi interposto, a discussão foi instaurada em um Agravo de Instrumento, dirigido ao Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF4). O recurso foi inaugurado pelos então exequentes, que pleiteavam a fixação de honorários na execução, para além dos que haviam sido fixados nos embargos à execução dela dependentes.
Baseados no parágrafo 4o do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, os exequentes defendiam a tese da autonomia entre o processo executivo e o de embargos, a justificar a condenação em honorários nos dois feitos.
Além de invocar precedentes do TRF4, os recorrentes fizeram menção ao julgamento dos embargos de divergência 81.755/SC, da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (DJ 02/04/01), no qual foi fixada a tese de que "é viável a cumulação dos honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor."
O AI foi provido em parte pelo TRF4. O Relator entendeu que a Súmula 345 do STJ autorizaria a fixação de honorários sucumbenciais na execução, independente de embargada ou não, se os valores exequendos fossem de até 60 salários mínimos (e, portanto, requisições de pequeno valor), ou se o título em execução tivesse sido formado em ação coletiva ou ação civil pública.
Entretanto, fez a ressalva de que, se opostos embargos à execução, os honorários da execução incidiriam apenas sobre a parcela "incontroversa", reconhecida de plano pelo executado. A eventual apuração da verba sucumbencial incidente sobre o crédito controvertido só seria cabível ao final do processo de embargos, podendo inclusive haver compensação entre os honorários, se fosse o caso.
Contra esse acórdão do TRF4, os Recorrentes interpuseram o REsp que representa a controvérsia ora discutida. O pedido era pela reforma do acórdão recorrido, para que fossem fixados honorários sucumbenciais na Execução independente daqueles fixados nos embargos à execução, isto é, sem compensação.
Em suas contrarrazões, a União aduziu que seria impossível cumular a sucumbência da execução e dos embargos, sob pena de negar vigência ao art. 1º-D da lei 9.494/97, pelo qual não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais nas execuções contra a Fazenda Pública que não forem embargadas.
O argumento da União – que é igualmente corroborado por precedentes do STJ – funda-se na premissa de que os embargos à execução tem natureza acessória, e não autônoma, em relação à execução.
Cumpre mencionar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) foi admitido no feito, na qualidade de assistente dos recorrentes, em razão do interesse subjacente da classe no julgamento da demanda. Afinal, a eventual compensação dos honorários da Execução e dos Embargos pode impactar o advogado da causa, credor da verba honorária.
Desde dezembro de 2015, o REsp está concluso para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, aguardando julgamento pela segunda turma do Superior Tribunal de Justiça.
Apesar de não haver solução definitiva no recurso representativo da controvérsia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente pacífica ao admitir a cumulação das verbas sucumbenciais arbitradas na execução e nos embargos.
É o que se verifica, por exemplo, no julgamento recente dos embargos de Declaração no Recurso Especial 1.627.602/SP, no qual a Terceira Turma do STJ seguiu o entendimento da Corte Especial de que é possível cumular a verba sucumbencial da execução e dos embargos, por se tratar de ações autônomas.
A jurisprudência consolidada pela Corte Especial nos Embargos de Divergência 81.755/SC vem sendo confirmada reiteradamente nos julgados do STJ, inclusive da própria Corte Especial, como ilustram os EDcl no AgRg nos REsp 1.328.161/PR, o AgRg nos EREsp 1.086.378/RS, o AgRg nos EREsp 1.066.852/RS, entre outros.
Muito embora a jurisprudência do STJ defira a cumulação das verbas, os acórdãos consignam que a autonomia entre os dois processos não é absoluta. Isto é, a "sucumbência final" do processo depende do resultado dos embargos, o que não necessariamente afasta a remuneração do advogado pela atuação na execução e nos embargos. Os precedentes do STJ consignam expressamente que a "sucumbência final", apesar de fixada após o julgamento dos embargos, deve atender a ambos os incidentes.
Porém, a soma das condenações não pode superar o limite máximo de 20% (vinte por cento) do art. 20, §3º do CPC/73 (AgRg no AREsp 170.817-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/10/12), igualmente previsto no art. 85, §2º do CPC/15.
A jurisprudência do STJ também não tem diferenciado execuções de títulos judiciais ou extrajudiciais para admitir a cumulação de honorários. É o que se verifica nos EDcl no REsp 1.627.602/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (julgado em 14/03/17). Tampouco importa se a execução é movida individual ou coletivamente (AgRg no REsp 1.350.039/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, julgado em 25/08/15).
Vê-se que, atualmente, não existe controvérsia na jurisprudência do STJ quanto à possibilidade de cumular os honorários da execução e dos embargos. Do contrário, essa é relativamente detalhada quanto às especificidades que surgem na interpretação dos casos concretos.
De qualquer maneira, a pendência do julgamento do RRC (REsp 1.520.710/SC) chama a atenção para os desafios que ainda se colocam sobre o tema, em especial, após a inovação legislativa do Código de Processo Civil de 2015.
O art. 85, §7o do CPC/15 determina que não serão devidos honorários nas execuções contra a Fazenda Pública se relativas a créditos pagos por precatório, e se não tiverem sido impugnadas. A contrario sensu, se as execuções forem impugnadas, entende-se que haverá fixação de honorários. De igual maneira, se o crédito executado for pago mediante RPV, poderia haver condenação em honorários.
O fato de o processamento da execução contra a Fazenda Pública ter sido alterado substancialmente com a edição do CPC/15 traz novos contornos para a questão objeto do RRC. Afinal, a Fazenda Pública atualmente resiste à execução através da Impugnação ao cumprimento de sentença (art. 535), não mais com o processo autônomo de embargos à execução (antigo art. 730 do CPC/73).
Logo, uma vez que a discussão sobre o crédito exequendo se dá no bojo de um mesmo processo, não há sequer pertinência em falar em cumulação. Desde que não se trate da hipótese encerrada no art. 85, §7o, pode haver condenação em honorários nas execuções contra a Fazenda Pública, que inclusive deve atender aos critérios previstos nos incisos I a IV do § 2o.
Reunir as discussões que antes eram travadas em dois processos (de execução e de embargos) num só feito parece dar mais força para a tese de que os embargos têm uma natureza acessória e dependente em relação ao processo de execução e, por isso, só faz sentido haver uma condenação sucumbencial.
Os processos de execução e de embargos de fato têm objetos coincidentes: o crédito exequendo. Isso não significa que a discussão dos embargos aborde apenas aspectos técnicos do cálculo, relativos a eventual excesso de execução. Do contrário, a tese veiculada pelo devedor nos embargos – ou na atual Impugnação ao cumprimento de sentença – também pode contemplar alegações preliminares, que visam a desconstituir a própria pretensão executiva.
Aliás, é essa a realidade da maior parte das execuções contra a Fazenda Pública. A defesa estabelecida pela União e pelas Autarquias Federais vem sendo sofisticada para incrementar robustecer as alegações preliminares, fenômeno que certamente se deve, ao menos em parte, às alterações jurisprudenciais em matéria de legitimidade para a execução de títulos coletivos contra a Fazenda Pública (representada pelo RE 573.232/SC e, mais recentemente, pelo RE 612.043/PR).
A coincidência temporal entre as inovações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal sobre Direito Administrativo e a vigência do Código de Processo Civil de 2015 criou um resultado paradoxal para as execuções contra a Fazenda Pública, no que se refere à condenação sucumbencial.
Existem casos de execuções de um mesmo título judicial em que houve dupla condenação sucumbencial (pois a Execução foi resistida por meio de embargos à execução) e em que houve uma única condenação (pois a execução foi resistida por meio da Impugnação ao cumprimento de sentença), sendo que nos dois casos o debate volta-se para o montante total executado, e para questões preliminares que poderiam afetar a cobrança desse crédito. O direito que está sendo liquidado é o mesmo nos dois casos, por se tratar de execuções oriundas de um mesmo título judicial.
Esse exemplo desperta uma análise crítica da jurisprudência do STJ, que tem deferido a dupla condenação sucumbencial nos processos de execução e de embargos. De fato, casos concretos como o mencionado acima reforçam a tese de que, tal como ocorre com processos ajuizados sob a égide do CPC/15, faz mais sentido haver uma única condenação, dada a identidade do objeto dos feitos.
O fato de haver milhares de processos que ainda são julgados sob a sistemática do CPC/73 traz ainda mais pertinência para essa discussão, que pode ter um novo desdobramento após o julgamento do Recurso Especial 1.520.710/SC.

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5 dicas para advogados sobre a área de comércio exterior, por Ana T. Caetano

A verdade é que o Direito que regula o comércio exterior ainda não se aprende na Faculdade.
Não falo aqui do Direito que trata das transações internacionais de comércio entre entes privados, parte do Direito Internacional Privado, nem estritamente das normas aplicáveis nas relações entre nações.
Falo da área do Direito Internacional Público que trata das atividades e transações comerciais que são reguladas por órgãos internacionais, como a Organização Mundial do Comércio (OMC), onde Estados Membros tentam resolver questões comerciais, que envolvem e impactam setores e interesses privados.
É neste contexto que eu, como advogada de comércio exterior, atuo. E é nesse contexto que deixo aqui algumas dicas para o jovem advogado que pretende ingressar nesta área do Direito.
1-) Entenda como funciona o sistema multilateral/regional/bilateral de comércio
Comece pela estrutura e os diversos papéis desempenhados pela OMC (www.wto.org), pois as demais entidades e acordos regionais e/ou bilaterais de comércio possuem estruturas e funções semelhantes.

Perceba que a atuação do advogado envolve um leque variado de serviços, como a defesa de interesses privados no processo de negociação de acordos, a orientação acerca da interpretação e aplicação desses acordos, bem como a representação de interesses privados no auxílio de Estados Membros em contenciosos na OMC ou em outros fóruns internacionais, que, de forma geral, seguem as regras e os precedentes da OMC.
O contencioso comercial é somente uma parte do trabalho do advogado de comercio exterior. Além disso, os acordos sob o guarda-chuva da OMC tratam de temas variados, como o comércio de bens e serviços, os aspectos comerciais de propriedade intelectual e o sistema de solução de controvérsias comerciais. Os direitos e as obrigações referentes ao comércio de determinado bem, por exemplo, podem estar regulados em diversos acordos, como o Acordo sobre Agricultura, o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias e os Acordos sobre Medidas de Defesa Comercial (Antidumping, Subsídios e Medidas Compensatórias, Salvaguardas).
2-) Conheça as regras, os princípios e o modus operandi do comércio exterior
Leia e entenda as regras dos acordos da OMC. Não será tarefa fácil, pois elas são resultado de árduas negociações entre Estados Membros e possuem linguagem propositadamente ambígua. Não haveria acordo se assim não fosse. Ademais, as regras internacionais de comércio devem permitir uma certa flexibilidade de interpretação para que possam acompanhar as mudanças e os avanços do comércio mundial.

Depois de se familiarizar com a lei, aprenda os princípios básicos que permeiam vários acordos (princípios de nação mais favorecida, de tratamento nacional, de tratamento especial e diferenciado, etc.). Conheça também as regras gerais e os meios suplementares de interpretação de tratados dispostos na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Por fim, aprenda a ler e a interpretar os relatórios dos painéis e do Órgão de Apelação da OMC (são os “precedentes” do sistema consuetudinário). O raciocínio e a justificativa por trás de cada decisão farão com que você entenda o modus operandi da interpretação das regras de comércio exterior. Atenção! Faça a conexão de como isso se aplica no Brasil.
3-) Saber Direito é condição necessária, mas não suficiente para atuar na área
O comércio entre nações é dinâmico e envolve uma série de conhecimentos e habilidades que vão além do mero conhecimento das regras de comércio. O profissional precisa ter conhecimento básico de outras áreas, como Economia, Finanças, Contabilidade e Comércio. Ele não pode ter medo ou receio de números. Precisa saber mexer em planilhas e ler e interpretar estatística. Para se diferenciar e agregar valor, precisa conhecer o produto, ou serviço, de seu cliente, bem como o mercado e o business, de forma geral. Leia revistas e jornais. Saiba o que está acontecendo no mundo e como os acontecimentos impactam o comércio e a economia do Brasil e o negócio de seu cliente.

4-) Leia, escreva, fale e pense em inglês
Ter essas habilidades em francês e espanhol – línguas igualmente oficiais na OMC e em outras entidades de comércio – também ajuda, mas inglês é essencial. Independente da nacionalidade de seu cliente, a língua universal do comércio ainda é o inglês. Pensar e se comunicar em inglês é ser claro, objetivo e preciso. Nas palavras de Thomas Jefferson, advogado e terceiro presidente dos EUA: “The most valuable of all talents is that of never using two words when one will do.”

5) Networking
Entenda quem são e interaja com os players dessa área, no governo e na iniciativa privada, dentro e fora do Brasil. Faça contato com escritórios estrangeiros e converse com acadêmicos, empresários e colegas que militam no comércio exterior.

Bem…agora é com você, jovem advogado. Mãos à obra!

O “crédito existente” na Lei de Recuperação Judicial, por Gislene Barbosa

O Decreto-lei 7.661/45, norma que regulamentava o procedimento de falências e concordatas até o ano de 2005, tinha como objetivo principal disciplinar o procedimento para liquidação e extinção das empresas em crise, não dispondo de mecanismos hábeis para evitar a “quebra”. O ordenamento jurídico induzia ao sacrifício da empresa em prol da satisfação do direito dos credores.
            No entanto, com o advento da Lei 11.101/2005, Lei de Recuperação e Falências (“LRFE”) que substituiu o Decreto, houve verdadeira inovação quanto ao tratamento a ser dado às sociedades empresárias em crise, pois, ao contrário da norma anterior, a nova lei visa sanear o estado de dificuldade financeira do empresário e da sociedade empresária, preservando os negócios sociais e estimulando a atividade econômica, conforme expressamente previsto no artigo 47.
            Esse intuito se alinha com os princípios que já haviam sido estabelecidos na Constituição Federal de 1988, que atribuem uma função social à propriedade privada.
            Não obstante o intuito protetor do legislador, o pedido de recuperação judicial não pode ser requerido por qualquer empresa em crise, indistintamente; é necessário que seja demonstrada sua viabilidade econômica. A demonstração da possibilidade de sua recuperação é, inclusive, um dos requisitos para o deferimento do pedido.
            É no Plano de Recuperação Judicial (“PRJ”), apresentado no prazo de 60 dias a contar do deferimento do processamento do pedido, que a sociedade empresária em crise deve demonstrar sua capacidade de soerguimento e propor a forma de liquidação do seu passivo. Trata-se, o PRJ, de verdadeira novação de dívida, vez que a obrigação jurídica anterior se extingue, criando-se uma nova, como novos valores e/ou nova forma de pagamento.
            Assim, para elaboração de um PRJ viável e factível, é imprescindível que se conheça o valor exato do passivo da empresa e quais débitos estarão sujeitos ao PRJ. Para tanto, o legislador fixou um marco temporal: “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos” (art. 49).
            O conceito de “crédito existente”, num primeiro momento, não se apresenta como um termo de complexa definição. As empresas têm pleno conhecimento de suas obrigações sociais e contratuais, vencidas e vincendas, de forma que os registros de créditos de empregados, fornecedores, fiscais, etc, constantes de seus documentos contábeis são uma importante base para apuração dos “créditos existentes” na data do pedido de recuperação. A lei especifica como créditos existentes as obrigações já contraídas, ainda que o prazo para cumprimento dessa obrigação não tenha vencido.
            Ocorre que existem créditos sobre os quais pairaram controvérsia acerca de sua existência. É o caso de créditos que estão sendo objeto de ações judiciais.
            E com relação a esses créditos, quando poderiam ser considerados “existentes” para análise de sua submissão ao PRJ? Há mais de um entendimento doutrinário a respeito.
            Para uma parte da doutrina, o crédito objeto de ação judicial é considerado existente no momento que a sentença condenatória é proferida, pois essa é a ocasião em que o crédito é reconhecido e validado pelo Poder Judiciário, estando, a partir de então, juridicamente constituído.
            Outro entendimento é o de que o crédito é considerado existente quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, ou seja, a partir do momento em não houver mais a possibilidade de recurso contra a sentença.
            Essas duas linhas de entendimento se baseiam numa questão formal: enquanto não houver a prolação da sentença, ou seu trânsito em julgado, o credor detém tão somente uma expectativa de direito, e não um crédito constituído. Mera expectativa de direito não seria um “crédito existente” para efeito do art. 49.
            Seguindo outra linha, há o entendimento que analisa a questão sob o aspecto material: o crédito é constituído no momento da ocorrência do seu fato gerador, pois a sentença condenatória apenas reconhece o fato e declara o direito dele decorrente, com efeito retroativo. De acordo com esse entendimento, a sentença não constituiria o crédito, mas apenas o declararia; o crédito lhe seria pré-existente.
            A solução para tal controvérsia não está claramente indicada na lei. Segundo o inciso IX do art. 51 da LRFE, a petição inicial do pedido de recuperação judicial deve ser instruída com “a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados”.
            Da redação da norma se observa que as ações existentes contra a empresa na data do protocolo do pedido interessam à recuperação judicial, e não há exigência de que tenham sido sentenciadas. Mera propositura da ação é fato suficiente para que seja ela incluída na relação.
            Já o artigo 67 da LRFE estipula que “os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
            A locução “durante a recuperação judicial” deve ser entendida como o momento posterior à propositura da ação. Assim, a lei distingue duas categorias de créditos: os créditos concursais, aqueles existentes na data da propositura da recuperação, e os extraconcursais, que decorrerem de negócios celebrados com empresas já em processo de recuperação judicial.
            Nesse aspecto, a lei indica como marco para a distinção entre esses créditos o momento em que a obrigação foi contraída.          
            A norma também faz distinção entre as demandas líquidas e as ilíquidas, e esse fato importa ao tema aqui tratado.
            O art. 6º determina a suspensão de todas as ações em andamento em face do devedor em recuperação judicial, pelo prazo de 180 dias a contar do deferimento do processamento da recuperação, com exceção apenas daquelas que demandarem quantia ilíquida, sendo que com relação a essas o processo tramitará até sua liquidação, quando então o respectivo crédito será incluído no Quadro Geral de Credores (§§3º e 4º).
            Vale dizer: pela exegese do §3º do art. 6º da LRFE, apenas as ações em trâmite que demandarem quantia ilíquida e as de natureza trabalhista não serão suspensas e, após liquidadas, terão seus créditos incluídos no Quadro Geral de Credores. O dispositivo não contempla as ações que demandam quantias líquidas.
            No entanto, fosse o intuito do legislador excluir do PRJ as ações que demandassem quantia líquida não haveria razão para que o artigo 51, inciso IX, exigisse a relação de “todas as ações” judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
            Pelas normas acima mencionadas, é de concluir que a pretensão do legislador – ao que tudo indica – foi incluir no PRJ todos os créditos, líquidos ou ilíquidos, inclusive aqueles que estão sendo objeto de ação judicial, e ainda que a sentença condenatória se dê em posteriormente ao pedido.
            Em recente decisão proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.443.750­RS foi decidido, por maioria, que honorários sucumbenciais impostos à devedora depois de ela ter ajuizado pedido de recuperação judicial, pela derrota numa reclamação trabalhista proposta antes do pedido, também devem se sujeitar aos efeitos da recuperação, o que reforça a tese acima exposta de que o fato gerador da obrigação é o que delimita o momento em que o crédito é considerado existente.
            No entanto, referido acórdão acabou por estender o conceito de “crédito existente”, nele incluindo também créditos reconhecidamente inexistentes (verba sucumbencial), mas “previsíveis” e relacionados a “situações essencialmente originadas antes do deferimento da recuperação”.
            E a Turma Julgadora assim decidiu considerando que a LRFE, visando a manutenção da sociedade empresária, criou mecanismos de estímulo para que os fornecedores não suspendessem o fornecimento dos produtos e serviços necessários à atividade da empresa em recuperação. Essa seria a razão de ser do art. 67 ao determinar que os créditos decorrentes de obrigações contraídas posteriormente ao pedido serão considerados extraconcursais, lhe sendo preservados todos os seus termos e condições originários (art. 67).
            O pagamento de honorários advocatícios, no entendimento desse acórdão do STJ, não guardaria relação com o bem da vida que a norma pretende proteger – a manutenção da empresa – e, assim, não poderiam ser excluídos no PRJ.
            É um raciocínio bastante interessante, mas peca por dizer o que o legislador não disse.
            A melhor forma de interpretar o conceito de “crédito existente” é conjugar os termos dos artigos 6º, §§ 1º e 3º, 49, 51, inciso IX, e 67 sob o prisma da existência de vínculo jurídico entre as partes.
            Como se sabe, a responsabilidade contratual é aquela que deriva da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, do descumprimento de uma obrigação contratual previamente estabelecida entre as partes.
            Nas obrigações contratuais, o crédito é constituído (considerado existente) no momento da inexecução da obrigação, obrigação essa, como dito acima, previamente estabelecida entre as partes contratantes. Logo, neste caso, não há dúvida que a existência do crédito nasce, então, com a inadimplência e não depende da prolação de sentença para delimitação dos contornos da obrigação.
            Já a responsabilidade extracontratual é aquela que deriva de um ato ilícito, não havendo vínculo anterior entre as partes por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A princípio, se poderia dizer que o crédito decorrente da responsabilidade civil extracontratual seria constituído com a sentença condenatória, pois é a sentença que delimita os contornos da obrigação e, consequentemente, do crédito.
            No entanto, dos termos do artigo 927 do Código Civil se abstrai que a obrigação de reparar o dano nasce com o cometimento do ato ilícito. É nesse momento que se estabelece o vínculo jurídico obrigacional entre as partes.
            E muito embora no momento da ocorrência do evento que gerou o dano não era possível delimitar os contornos da obrigação, o crédito já era existente. Apenas sua liquidação é que será procedida de acordo com os termos contidos na sentença condenatória.
            Esse entendimento se amolda aos dispositivos da LRFE e justifica o fato de o legislador (i) determinar a juntada da relação de todas ações existentes no momento no pedido de recuperação, ainda que pendente de sentença e a (ii) suspensão de todas as ações, exceto aquelas que versarem sobre demanda ilíquidas, as quais serão liquidadas e posteriormente incluídas no Quadro-Geral de Credores, pois, com relação às demandas líquidas, elas prescindem de liquidação para que integrem o referido Quadro.
            No entanto, no caso da fixação de honorários advocatícios, antes da sentença condenatória inexistia qualquer vínculo jurídico entre o advogado da parte vencedora e a parte vencida. Este vínculo obrigacional foi constituído apenas na sentença, e assim, somente a partir desse momento o crédito pode ser considerado existente.

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