Mitigação de danos: onde estamos e para onde vamos? Rafael Gagliardi

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Introdução

A mitigação de danos invoca uma ideia à primeira vista simples, que pode ser tripartida: Diante de um evento danoso, espera-se que da parte prejudicada que atue para mitigar os prejuízos dele decorrentes (1). Se o fizer, poderá cobrar ser indenizada por danos inevitáveis e despesas razoáveis do esforço de mitigação (2). Se não o fizer, não poderá cobrar os danos evitáveis, que deixam de ser indenizáveis (3).

A simplicidade, contudo, é meramente aparente. Seja por encontrar fundamentos e disciplina distintos em cada ordenamento, seja por sua aplicação prática suscitar inúmeros dilemas, a mitigação apresenta uma série de desafios ao intérprete e ao operador do direito.

Mitigação de danos pelo mundo e pelo Brasil

Ainda que sob roupagens distintas - a mitigação está presente em diversos ordenamentos mundo afora. É figura de destaque nos países da tradição do Common Law, mas também se fala de mitigação em países da tradição Romano-Germânica, embora com tratamentos diferentes.

No Common Law, a matéria é comumente referida como duty to mitigate, embora de dever não se trate. É tratada como um dos métodos de limitação da indenização, junto com Remoteness e Contributory Negligence.

Em França, a mitigação foi tratada sob o prisma da causalidade e do venire contra factum proprium. Contudo, em 2003, a Corte de Cassação reverteu dois julgados em que as instâncias inferiores aplicaram a mitigação de danos para reduzir a indenização devida ao credor. A Corte considerou que, não havendo regra expressa, não caberia penalizar o credor que não age para limitar seus próprios danos, causando um retrocesso, especialmente na esfera extracontratual.

Na Alemanha, a mitigação recebe o tratamento equivalente ao da corresponsabilidade do lesado (BGB, §254, 2), estabelecendo que "isso também se aplica se a culpa do lesado se limita a ter deixado de chamar a atenção do devedor para o risco de danos extraordinariamente elevado, que o devedor não conhecia nem deveria conhecer, ou deixar de evitar ou reduzir o dano." Na Itália, conforme art. 1.227, (2), do Codice Civile, "O ressarcimento não é devido pelos danos que o credor poderia ter evitado usando a diligência ordinária."1

A mitigação também foi incorporada ao Direito Internacional, como demonstra o exemplo mais conhecido, qual seja, o art. 77 da Convenção de Viena Sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Bens2. Além disso, há diversas iniciativas de soft law que consagram a mitigação de danos, tais como o art. 9:505 dos Princípios Europeus do Direito dos Contratos ("PECL")3.

No Brasil, o interesse para o estudo da mitigação de danos foi gerado pelo artigo seminal de Vera Jacob Fradera, de 2004, na qual indagava se "Pode o credor ser instado a mitigar o próprio prejuízo?", intuindo que a resposta é positiva, com fundamento na boa-fé objetiva., mas suscitando a discussão do tema. Assim, na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, a autora propôs aquilo que viria a ser o enunciado 1694.

Seguiu-se rápido desenvolvimento doutrinário, especialmente voltado a examinar se e como o direito brasileiro teria acolhido a mitigação de danos. O esforço é mesmo natural. O silêncio da legislação obriga intérpretes impõe cuidado redobrado na missão de identificar o fundamento da mitigação de danos e a sua função (ou natureza jurídica) sem prejuízo da integridade do sistema jurídico e de seus cânones constitucionais.

Grassaram, então, diversas propostas de fundamento. Desde a o abuso do direito, passando pela figura parcelar do venire contra pactum propium, até soluções ligadas à causalidade. Nestas, enxerga-se o dano evitável como dano indireto, fruto do rompimento (parcial ou total) do nexo causal, dado o descumprimento, pelo credor, da exigência (ônus, encargo ou incumbência) de atuar com ordinária diligência e minorar os danos decorrentes do descumprimento alheio.

A despeito da miríade de fundamentos propostos, doutrina e jurisprudência brasileiras lograram atingir relativo consenso quanto ao acolhimento da mitigação de danos pelo ordenamento jurídico. Esse atingimento pode ser identificado como o fim da primeira fase do instituto da mitigação de danos no direito brasileiro, a sua infância.

Para onde ir? A mitigação na prática

Atingido esse estágio evolutivo, pode-se propor que o estudo da mitigação de danos no Brasil entra em sua segunda fase, a adolescência do instituto, cujo propósito deve residir em estabelecer parâmetros mais seguros para os agentes econômicos e os operadores do direito a respeito da aplicação prática da mitigação de danos.

Imagine-se que uma parte é vitimada pelo inadimplemento imputável à contraparte, vindo a sofrer danos patrimoniais. O que dela se espera? Que atue com razoabilidade visando a mitigar os seus danos. Mas o que é ou não razoável varia à luz das circunstâncias específicas, das características e da situação concreta de cada parte etc, gerando uma série de questionamentos e dilemas, como sói ocorrer na aplicação de comandos dotados de indeterminação.

Parte da doutrina critica o uso da razoabilidade para aferir a legitimidade da conduta do credor, sugerindo que a conduta do lesado que falha em mitigar seu próprio dano rompe o nexo de causalidade e, por isso, o critério de imputação seria o da culpa. Essa posição não anula a dificuldade enfrentada, que decorre da aplicação prática dos conceitos teóricos da doutrina da mitigação. Seja o critério de imputação o da razoabilidade, seja o da causalidade, a dificuldade deve ser enfrentada.

Havendo algum grau de indeterminação no enunciado de um comando jurídico, haverá sempre três espaços perceptíveis de atuação para o operador do direito: uma zona de certeza negativa, que reúne os casos em que claramente o conceito não é atendido (1); uma zona de certeza positiva, em que claramente o conceito é atendido (2); uma zona de penumbra, que reúne os casos limítrofes, passíveis de gerar as maiores polêmicas (3).

Fazendo uma aproximação para o caso da mitigação e danos, há situações em que uma dada medida certamente não é razoável e, por isso, não se poderia esperar do credor que assim agisse, ainda que para mitigar os próprios danos. Portanto, nesse cenário, o credor que não adota essa medida faz jus à integralidade do dano que tiver sofrido. Essa é a zona de certeza negativa. Por outro lado, há situações em que a medida certamente é razoável. Estamos, aí, na zona de certeza positiva. Sendo a medida plenamente razoável, o credor que não a adota deixa de fazer jus à indenização do dano evitável. Não se pode esperar do proprietário de uma casa em chamas que arrisque a vida para tentar conter o incêndio, mas sim que ligue para os bombeiros imediatamente.

Mas, ao lado dessas duas zonas de certeza, existe uma zona de intermediária, na qual definir se uma dada medida é ou não razoável constitui um verdadeiro desafio para o operador do direito. Evidentemente, trata-se de metáfora para que se possa compreender que nem todo caso é simples e binário. Ainda assim, são casos difíceis de serem decididos, pelos elementos concretos que apresentam e, não raro, pela existência de interesses conflitantes a serem ponderados, de modo a se verificar qual é aquele que deve prevalecer e ser tutelado.

Evidentemente, existe um campo fértil para polêmicas em tema de mitigação de danos. Por isso, superada a infância da matéria, isto é, estabelecido que o direito brasileiro recepcionou e incorporou o preceito da mitigação de danos pelo credor, inaugurou-se a fase da adolescência. Nela, doutrina e jurisprudência devem atentar ao estabelecimento de limites claros sobre o alcance da mitigação, preocupando-se em estabelecer com rigor o que é e o que não é esperado de cada parte, separando a expectativa legítima, que deve ser tutelada, do mero abuso da posição da pessoa devedora que apenas deseja limitar a extensão do dano a que pode ser condenada.

É fundamental que a doutrina e a jurisprudência evitem o uso da mitigação de danos como uma panaceia contra todos os males que assolam a parte devedora. Esse fenômeno já acometeu outros institutos de vocação igualmente salutar, como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Para tanto, o primeiro passo é ter em mente quais são os interesses que devem ser sopesados ao avaliar a conduta da parte lesado para determinar a extensão da indenização devida pela parte lesante. De fato, em geral, a mitigação alinha os interesses das partes envolvidas. A exigência de mitigação cria um incentivo econômico para que a parte lesada atue de modo eficiente na contenção dos danos decorrentes do inadimplemento. Mas e quando esses interesses conflitam?

Situação interessante é o da mitigação proposta pela própria parte em mora. Imagine-se que uma parte se obriga a entregar pás eólicas no prazo de 1 ano. Após a celebração do contrato, essa parte notifica a credora informando que, em razão da variação do preço dos insumos, exige o aumento o preço contratado, do quê a compradora discorda. Para resolver o impasse, a vendedora oferece um preço 30% maior do que o contratado, ainda assim, menor do que o segundo melhor preço de mercado, mas exige da contraparte quitação total.

Sob a ótica do interesse jurídico da vendedora, a aceitação da oferta é medida legítima, pois é a que menos aumenta o preço da operação. Sob a ótica do interesse jurídico da compradora, a oferta é legitimamente recusável. Afinal, exige a renúncia a direitos, transferindo à compradora o risco do aumento do preço e dos danos decorrentes da demora na definição da questão (1). Além disso, dá à vendedora o poder de impor a renegociação do contrato, desde que o seu preço seja menor que o da concorrência (2).

Conclusão

À guisa de conclusão deste despretensioso escrito, impende ter presente que os estudos brasileiros em torno da doutrina da mitigação de danos superaram a fase inicial, de infância da matéria, na qual se destacou a importância de estabelecer, com segurança, que o ordenamento brasileiro acolheu a noção de mitigação de danos pelo credor. Fê-lo com sucesso, dado grassar relativo consenso a esse respeito.

Inaugura-se, então, uma segunda fase dos estudos da matéria, a sua adolescência. Nela, espera-se da doutrina e da jurisprudência a construção diretrizes claras a respeito do alcance prático da mitigação de danos e suas consequências. Em especial, que sejam traçados parâmetros identificáveis pelos agentes econômicos a fim de lhes outorgar maior segurança para balizar decisões que, não raro, são tomadas em situação de pressão e urgência, como é típico em situações de mitigação de dano. Em especial, afigura-se fundamental combater com rigor as tentativas de desvirtuar o instituto e transformá-lo em mais uma ferramenta para permitir que devedores deixem de responder por aquilo que lhes seja imputável.

*Rafael V. Gagliardi é mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Associado ao IBERC e Fellow do CIArb. Advogado e árbitro. Sócio de Demarest Advogados.

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