O tema volta a ganhar relevância com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.286.273 – SP [1], cuja controvérsia acena à interpretação sobre o direito básico à inversão do ônus da prova, previsto na segunda parte do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
A investigação da decisão não deve se ater ao referido dispositivo. É a partir da leitura e orientação constitucional que se verifica a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica e, sobretudo, direito fundamental. Em conformidade com mencionada orientação, o Estado tem o dever de promover a defesa do consumidor, na forma da lei. Ao assim determinar, a Constituição Federal reconhece a falta de isonomia, a disparidade de forças dos sujeitos de direito envolvidos em uma relação jurídica de consumo.
De fato, é a própria Constituição Federal, ao determinar ao Estado essa ação afirmativa para defesa do consumidor, que faz nascer o princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, sendo que o CDC, com o artigo 4º, inciso I, estipula como princípio expresso o "reconhecimento" da vulnerabilidade, já existente e declarada constitucionalmente.
Nesse trilho, surgem direitos básicos do consumidor (inclusive textualmente previstos no CDC), em uma construção como uma teia interligada para efetivamente promover a defesa do consumidor, notadamente na função jurisdicional do Estado. É o caso do direito básico à facilitação da defesa do consumidor. Direito para todos os consumidores. Em algumas situações jurídico-processuais, esse direito de facilitação da defesa se revela, inclusive com o direito à inversão do ônus da prova.
De acordo com o texto legal, quando o consumidor for (além de vulnerável, condição presente em todos os consumidores) hipossuficiente, ou quando houver presença de verossimilhança em suas alegações, de acordo com critério do juiz, ocorrerá a inversão do ônus da prova.
Anote-se que, além da inversão do ônus a critério do juiz, o CDC estipula inversão ex vi lege. É o caso da defesa do fornecedor em ações de responsabilidade civil por acidente de consumo. O fornecedor somente deixará de ser responsabilizado quando demonstrar uma das hipóteses legais. Entre outras, o fato de que o acidente tenha ocorrido por conduta exclusiva do próprio consumidor.
Uma vez registradas as premissas iniciais, retorna-se à investigação do citado REsp 1.286.273-SP. O caso julgado resulta de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do estado de São Paulo contra seguradora em que se pleiteava, entre outros pedidos, indenização a consumidores por danos materiais e morais resultantes de recusa de cobertura de sinistro por "suspeita de fraude". O STJ destacou a decisão de segundo grau em que houve declaração de que a inversão do ônus da prova seria regra de julgamento e não de instrução como decidido em segunda instância [2], com o que se concorda.
Abram-se parênteses para a presença, no REsp, de que a inversão do ônus em si seria faculdade do magistrado. Pondera-se que a discussão sobre a faculdade ou dever do magistrado na inversão do ônus da prova quando presente um dos requisitos deve observar o texto legal que disciplina o direito básico à inversão do ônus da prova, que assevera "quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente". A expressão "a critério do juiz" se refere, a despeito de posicionamentos em sentido diverso, à presença dos requisitos. Assim, uma vez presente, ao menos, um dos requisitos, o juiz passa a ter o dever de promover a inversão do ônus, aplicando o direito básico do consumidor [3].
Em outro momento do julgamento do REsp, que é o campo da investigação aqui proposta, o voto assevera que "certamente, a inversão do ônus da prova como regra de procedimento ocorrerá quando forem verificados os requisitos cumulativos da verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência".
A despeito da menção de que se tratariam de requisitos cumulativos, questiona-se se referida interpretação estaria em conformidade seja com o sistema protetivo do consumidor, seja com o novo Código de Processo Civil, seja com o comando constitucional de que o Estado (inclusive o Estado-juiz) deve agir afirmativamente para defender o consumidor.
Com efeito, o CDC expressamente dispõe que os requisitos são a hipossuficiência do consumidor "ou" a verossimilhança das alegações. Nota-se que o texto da lei disciplina os requisitos com a conjunção "ou" [4] que, em si, assevera se tratar de alternativa, de opção, em contraposição à partícula "e" que seria cumulativa. Na lei, tem-se a alternativa de requisitos e não a cumulação [5].
De toda forma, para além da interpretação do texto da norma, tem-se que a mesma está inserida em um direito básico de facilitação da defesa em favor da parte vulnerável. Assim, exigir que os requisitos sejam cumulativos contraria a facilitação da defesa do consumidor e, portanto, não se coaduna com a promoção da defesa do consumidor, na forma da lei, uma vez que a lei disciplina os requisitos com a conjunção alternativa "ou".
Acrescente-se que o CDC dialoga com outras fontes legislativas, sob orientação constitucional para promoção do direito fundamental envolvido. No caso em comento, há diálogo com o Código de Processo Civil. De acordo com esse diploma legal, tem-se a regra do artigo 357, III, pelo qual o juiz deverá, na decisão de saneamento, definir a distribuição do ônus da prova, reforçando a inversão como regra de instrução.
Já o artigo 373 do CPC dispõe sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova para além dos casos previstos em lei. Nota-se uma abertura que faculta ao juiz, em decisão fundamentada, uma série de alternativas para atribuição do ônus da prova, dentre as quais a simples "maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário".
De maneira que o rigor em exigir a cumulação de requisitos se afasta da regra estipulada pelo CPC, em reforço ao acima defendido, notadamente quando diante de desigualdade entre as partes [6]. Assim, nada obstante as respeitáveis posições em sentido outro, entende-se que os requisitos do CDC são alternativos. O que ratifica o direito básico de facilitação da defesa e o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, dando concretude à promoção pelo Estado-juiz da defesa do consumidor.
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