O Código de Hammurabi constitui, no sistema de legislação babilônico, o escrito mais antigo do mundo de conhecimento científico. Possui cerca de quatro mil anos de existência e é composto por cerca de 282 leis escritas, tendo sua adoção ocorrido em 1755 a.C.. A característica mais significativa da legislação babilônica é a adoção central do princípio da Lei do Talião, ou da retribuição contida. Este princípio pode ser compreendido na expressão, de uso comum: "Olho por olho, dente por dente", que é encontrada em diversas passagens da Bíblia, seja no Velho, seja no Novo Testamento.
O princípio da retribuição contida, comumente conhecida como Lei do Talião, é a primeira expressão de justiça que traduz um sentido de proporcionalidade. Não é justo aplicar a alguém um gravame maior do que o dano que ele causou. A proporcionalidade na aplicação da Justiça representa um ponto central no Direito e é, sem sombra de dúvida, a base que sustenta o sistema jurídico moderno. A proporcionalidade é pressuposto para a imparcialidade do juiz, a isonomia no tratamento das partes, a limitação da sanção aplicada pelo Estado e a equidade na adoção da sentença. Não há justiça quando quaisquer dos princípios acima são violados. A antiguidade do princípio, com sua natureza atávica, demonstra o quanto é indispensável a sua observância para a humanidade e para o sistema de justiça.
Na discussão que se trava sobre a aplicação das regras de sucumbência previstas no Código de Processo Civil, o tema da proporcionalidade guarda significativa importância. A sucumbência é traduzida em uma retribuição ao advogado proporcional ao trabalho dispendido. Não se deve pagar mais do que aquilo que pode ser entendido com justa retribuição ao referido trabalho ou às suas responsabilidades. Melhor seria se o juiz tivesse a capacidade de fazer essa avaliação e atribuir ao advogado a retribuição equânime do seu trabalho.
Todavia, a experiência da avaliação feita pelo juiz mostra-se tudo menos equânime. Em diversos casos, o juiz não olha o trabalho realizado ou as responsabilidades relacionadas, mas as partes envolvidas, aplicando a sucumbência na premissa do big pocket. E, por valorizar a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça, diversas vezes deixa de compensar o trabalho realizado pelo advogado da parte para aplicar sucumbência irrisória.
Assim é que o legislador optou por parametrizar na lei qual é a retribuição, conforme previsto no artigo 85 da Lei 13.105, de 2015, para estabelecer a avaliação equitativa do juiz que considere o zelo, a natureza e a importância da causa, bem como o lugar da prestação do serviço, o trabalho e o tempo exigido (§2º do artigo 85), dentro dos percentuais mínimos e máximos de 10% a 20% sobre a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa. Esses mesmos parâmetros devem ser observados quanto a parte for a Fazenda Pública, sendo que o legislador foi mais específico ao estabelecer os limites para a avaliação do juiz, inversamente proporcionais ao valor da causa, da condenação ou do proveito econômico, tendo por piso menor 200 salários mínimos e teto acima de cem mil salários mínimos (§3º do artigo 85). Ou seja, maior o valor da causa, da condenação ou do aproveitamento econômico, menor a margem percentual. Com o processamento do recurso, nos termos do §11 do artigo 85, o percentual será majorado sem ultrapassar os limites percentuais máximos previstos no §2º e no §3º.
Por fim, o §8º do artigo 85 veio a prever situação excepcional de aplicação exclusivamente equitativa, ou seja, sem limites percentuais, apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. A fixação de honorários por equidade, portanto, é feita apenas em situação excepcional em que os parâmetros fixados pelo legislador são ineficazes para efetivamente retribuir o trabalho do advogado na causa.
Logo, a regra que veio a ser estabelecida pelo Código de Processo Civil guarda evidente proporcionalidade entre os parâmetros fixados pelo legislador e o exercício de equidade pelo juiz, evitando-se a retribuição injusta ao advogado e onerando a parte consoante o seu desejo de litigar. Aliás, o elemento de onerosidade do exercício do litigio é um fator importante para redução de litígios perante o Poder Judiciário e a implementação de modelos fundamentais como o da transação. Em países como os Estados Unidos, mais de 80% dos litígios são transacionados, reduzindo substancialmente a quantidade de processos que tramitam perante o Poder Judiciário daquele país.
Cabe igualmente lembrar que o sistema de retribuição em decorrência de litigio contra a Fazenda Pública é completamente distinto daquele previsto nas execuções fiscais. De fato, nestas os honorários dos advogados públicos são fixados, com a mera inscrição na dívida ativa da União, com o percentual de 20%, sendo reduzido a 10% caso o pagamento ocorra antes do ajuizamento da execução fiscal (Decreto-Lei 1.025, de 1969, c/c Decreto-Lei 1.5609, de 1977). Veja-se que, nesse caso, não há qualquer proporcionalidade ou equidade na fixação da sucumbência da execução, sendo que, no processo de execução fiscal, 80% do trabalho executado é realizado pelo juízo da execução como demonstram os estudos do Conselho Nacional de Justiça. Além disso, refletindo sobre o princípio da proporcionalidade aplicado às partes, o sistema de encargo legal acaba sendo mais oneroso do que o fixado no Código de Processo Civil, representando um acréscimo substancial na dívida ativa da União, cujo valor já ultrapassa a marca estarrecedora dos R$ 2 trilhões. Ou seja, caso integralmente cobrada a dívida, R$ 200 bilhões serão pagos em sucumbência.
O que procuro demonstrar é que os critérios fixados pelo legislador ordinário atendem com muita fidedignidade o princípio da proporcionalidade e são um instrumento valioso para alcançar uma justa retribuição ao trabalho do advogado nos litígios perante o Poder Judiciário. E, além disso, estão parametrizados em valores e percentuais substancialmente inferiores àqueles fixados em favor da Fazenda Pública para remunerar os seus advogados.
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