Em razão dos impactos ocasionados pela pandemia da COVID-19 nas relações contratuais, algumas situações precisam de uma atuação rápida e soluções adequadas para que as consequências sejam minimizadas para as partes contratantes. Não é diferente nos contratos de energia. Em momentos mais graves em que as consequências negativas e impactos parecem ser imediatos, muitos acreditam que o uso dos métodos adequados de solução de conflitos não seja possível ou, pelo menos, não possa oferecer respostas rápidas o suficiente para atender a urgência do momento. A realidade mostra exatamente o contrário.
Sempre que possível, não restam dúvidas de que o método mais eficaz e que pode gerar resultados melhores e mais rápidos é a negociação direta entre as partes. Havendo espaço para o diálogo este deve ser tentado em toda e qualquer situação, sobretudo naquelas em que há urgência. A relação de parceria e, muitas vezes, de interdependência entre as partes signatárias de um contrato é motivo suficiente para que elas se enxerguem como parceiros e não como adversários, estando conscientes de que os impactos negativos advindos de situações inesperadas e imprevistas afetará a todos. Mesmo nos casos em que o conflito já tenha escalado e que o diálogo não esteja fluindo tão bem, a busca pela solução consensual ainda será o melhor caminho, bastando, para tanto, que se busque o auxílio de bons mediadores, devidamente capacitados e experientes.
Porém, algumas vezes, a iminência de um dano grave ou o risco da perda de um direito pode demandar uma ação ainda mais rápida, sem prejuízo de se retomar ou iniciar uma solução consensual posteriormente, quando for possível e oportuno. Janelas de oportunidade sempre irão se abrir para quem estiver atento e disposto de fato a resolver o conflito. Mas nesses casos extremos, a tendência é acreditar que somente o Poder Judiciário, por meio do seu poder jurisdicional, lançando mão da força coercitiva das suas decisões, seria capaz de atender às necessidades daquela parte contratante que se vê diante da um prejuízo real e próximo. Nesta hora, até mesmo procedimentos contenciosos e adequados como a arbitragem parecem ser inaplicáveis. De fato o poder jurisdicional dos árbitros está limitado pelo fato de não contarem com o poder de coerção, privativo do Estado. Além disso, a fase pré-arbitral, incluindo a solicitação de arbitragem, a escolha dos árbitros e realização da audiência de assinatura do Termo de Arbitragem pode levar um tempo considerável em alguns casos. Algo absolutamente incompatível com a ideia de uma tutela de urgência.
Apesar disso, não há razões para se afastar o uso da arbitragem em casos que exijam uma decisão com força coercitiva de forma rápida e urgente. Tanto a Lei Brasileira de Arbitragem, como os regulamentos de arbitragem das principais câmaras brasileiras, possuem previsão específica para essas situações. Em algumas câmaras existe, inclusive a possibilidade de se utilizar o chamado “árbitro de emergência” (ver regulamentos da CIA-ICC, da CAMARB, do CAM-CCBC, dentre outros). De qualquer forma, a regra geral determina que o poder de decisão sobre as questões relativas aos conflitos submetidos a cláusulas de arbitragem, apesar de ser exclusivo dos árbitros nomeados, poderá ser delegada, provisoriamente, ao órgão do Poder Judiciário originariamente competente para decidir sobre o conflito, caso não houvesse tal cláusula arbitral prevista no contrato em disputa. É o que determinam os artigos 22-A e 22-B da Lei n. 9.307 de 1996: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Porém, se a arbitragem já tiver iniciado e o tribunal arbitral estiver constituído, qualquer medida cautelar ou de urgência deverá ser solicitada diretamente no procedimento arbitral em curso.
Nesse sentido, duas decisões proferidas pelo Poder Judiciário em abril de 2020 trouxeram essa discussão e confirmaram esta possibilidade em conflitos envolvendo contratos de energia.
A primeira decisão foi proferida pela Segunda Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Processo n. 0072698-98.2020.8.19.0001) no dia 07 de abril de 2020. Tratou-se de pedido de Tutela Cautelar Antecedente à instituição de arbitragem prevista em contrato de prestação de serviços de energia elétrica. O pedido estava fundado no referido artigo 22-A da Lei Brasileira de Arbitragem e envolvia essencialmente a “concessão de liminar com objetivo de suspender a obrigação de aquisição e pagamento de volume mínimo de energia elétrica contratada durante o tempo de impacto das medidas restritivas em razão da pandemia mundial em que vivemos. Requerem que durante o período de isolamento social, especialmente em relação a determinação de fechamento dos shopping centers nos municípios em que se localizam os estabelecimentos administrados pelos autores, seja registrada e faturada apenas a energia efetivamente consumida”. Especificamente em relação ao reconhecimento da competência do Poder Judiciário para apreciar conflito submetido por cláusula arbitral, interessante notar o cuidado da Magistrada ao informar que “ainda não foi instaurado o procedimento arbitral sendo competente o Judiciário para apreciação do pedido de tutela de urgência”. Ou seja, caso já tivesse sido iniciada a arbitragem, não poderia mais o Poder Judiciário se pronunciar, cabendo aos árbitros analisar e tomar a decisão cabível. Importante destacar ainda nesta decisão, o cuidado que foi tomado para que não houvesse danos ou prejuízos irreversíveis para a parte contrária, empresa fornecedora da energia, igualmente impactada pelo isolamento social e descumprimentos contratuais por parte das empresas contratantes dos seus serviços. Neste sentido, ressaltou-se, inclusive, que a decisão ali proferida era reversível “e o mérito da causa será analisado em sede de procedimento arbitral”, deixando claro que a palavra final sobre o assunto continuará exclusiva dos árbitros futuramente escolhidos pelas partes.
A segunda decisão seguiu, em linhas gerais, a mesma direção. No caso tratou-se de uma decisão proferida pela Segunda Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 1028984-70.2020.8.26.0100). Caso muito similar, pois era um pedido de Tutela Antecipada Antecedente à arbitragem feito por condomínios de Shopping Center da região de Campinas. A disputa envolvia da mesma forma um “contrato de compra e venda de energia elétrica, na modalidade take or pay, ou seja, em que há a obrigação de aquisição e faturamento de volume mínimo de energia”. Contrato este, cuja execução foi impactada diretamente pelo isolamento social provocado pela COVID-19 e que resultou no fechamento do comércio, afetando diretamente as atividades de Shopping Centers, situação considerada como prevista no contrato como “força maior e caso fortuito”. Novamente a situação excepcional foi considerada pelo Magistrado, inclusive com o reconhecimento da força da cláusula de arbitragem, deixando claro que para os meses posteriores, e não abrangidos pela decisão, deverão as autores postular ao juízo arbitral “a manutenção da suspensão, a depender da mudança do quadro fático”. Por fim, determina que “deverá a parte autora comprovar, no prazo de 30 (trinta) dias, o protocolo de requerimento de instauração de processo arbitral, nos termos do art. 309, I, do CPC”.
Interessante notar, portanto, que a convivência entre tutelas de urgência e arbitragem é plenamente possível também em contrato de energia. Aliás, considerando as especificidades desse setor, o uso da arbitragem é altamente recomendado, devendo as empresas sempre tomar o cuidado de inserir cláusulas arbitrais bem redigidas em seus contratos. Neste sentido, a equipe da Sion Advogados está à disposição para assessorar seus clientes desde a elaboração do contrato, passando pela busca de soluções consensuais e adequadas, levando em consideração as necessidades de cada parte, até a instauração e acompanhamento de medidas de urgência e cautelares e procedimentos arbitrais perante quaisquer das principais instituições administradoras de arbitragens dentro e fora do Brasil.