Sumário: 1. Introdução; 2. Direito Intertemporal; 3.
Da possibilidade de concertos entre as partes sem a direta intervenção do Poder
Judiciário; 3.A. Instituição de Cláusula Compromissória; 3.B. Termo de quitação
anual no sindicato; 4. Contagem de prazo – dias úteis; 5.Custas e despesas
processuais; 6. Justiça gratuita; 7. Do pagamento das custas em caso de
ausência do Autor na audiência; 8. Dos honorários periciais; 9. Dos honorários
advocatícios; 10. Da sucumbência recíproca e o valor da causa; 11 Poder geral
de cautela, de cuidado!; 12. Da litigância de má-fé – dano processual; 13. Do
ônus da prova; 14. Preposto não precisa ser empregado; 15. Considerações
finais.
1.
INTRODUÇÃO
É de conhecimento geral que a reforma trabalhista, instituída pela Lei
13.467/2017, com início de vigência a partir do dia 11/11/2017, alterou mais de
100 artigos da CLT, além da lei 6.019/1974 e da lei previdenciária nº
8.212/1991 e, logo em seguida, mal entrou em vigor, foi alterada, parcialmente,
pela Medida Provisória nº 808, em 14/11/2017.
Assim, em função da incipiente
legislação, onde tudo, nestes seus primeiros meses de vigência, ainda há certas
perplexidades e surpresas na sua aplicação, vamos tratar de alguns temas de
interesse imediato dos advogados.
Para uma primeira reflexão e
análise para advogados, em voo de pássaro, e dentro do tempo que me foi
concedido e desde já agradecendo a oportunidade de participar deste ciclo de
debates diante de seleto grupo de advogados, passamos, sem mais delongas a
alguns tópicos que mais interessam à esta iminente classe profissional,
limitados aos aspectos processuais que reputei mais urgentes e pungentes.
2-
DIREITO INTERTEMPORAL
A primeira questão a ser deslindada
é saber se a aplicação da lei 13.467/2017, se aplica imediatamente. Para uma
resposta rápida, devemos aplicar o artigo 14 do CPC, supletivamente (artigo
765, da CLT):
“A norma
processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em
curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas
consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Desta forma, as modificações provenientes da Reforma
Trabalhista já alcançam os processos em curso, pela adoção da teoria do
isolamento dos atos processuais.
Assim, atos processuais a serem praticados pelos
operadores do direito trabalhista, a partir de 11/11/2017, deverão obedecer às
novas previsões e aos requisitos previstos na Lei 13.467/2017, em atendimento,
inclusive,ao princípio da não
surpresa (art. 10, do CPC/15),ex vi:
“Art. 10. O juiz
não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a
respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”
Assim também
entendem os doutos doutrinadores Thereza Nahas, Leone Pereira e Raphael
Miziara, quando na apreciação dos artigos 912 e 915, ambos da CLT, assim
concluíram: A vacatio
legis da Reforma Trabalhista é de 120 dias contados de sua publicação
oficial – 14.07.2017 (art, 6º da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017). De fato, as novas regras terão
efeito imediato aos processos em curso (art. 6º da LINDB – Teoria do Efeito
Imediato ou da Eficácia Imediata), não podendo retroagir prejudicando os
atos jurídicos processuais perfeitos (art. 5º, XXXVI, da CF/1988).” In CLT
Comparada Urgente / Thereza Nahas, Leone Pereira e Raphael Miziara. – São Paulo
: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 591.
Logo, aos processos ajuizados antes de 11/11/2017, não se lhes aplicarão alguns dos novos requisitos da novel lei
trabalhista, como por exemplo, a necessidade de os pedidos serem certos,
determinados e com a indicação do seu valor (atual artigo 840, § 1º, da CLT),
pois, quando da distribuição da ação, este requisito não era exigido, não
podendo a lei retroagir para alcançar situação pretérita e que já cumpriu a sua
finalidade, sob a égide da lei anterior.
Não obstante,
temos notícias de extinção de processos, sem resolução de mérito (artigo 840, §
3º, da CLT), que não deduziram pedidos de maneira certa, determinada e com a
indicação de seu valor, ou, em alguns outros casos, houve a determinação da
emenda da petição inicial para a adequação e obediência aos novos requisitos.
Em ambos os casos,
repita-se, as ações distribuídas anteriores à entrada em vigência da reforma
trabalhista. O que não me parece adequado, já que a lei não pode retroagir e a
parte não pode ser pega de surpresa, com a observância de requisitos que não
existiam quando da distribuição de sua ação. Deve-se, portanto, respeitar, no
caso, a fase postulatória já implementada (artigo 14, do CPC).
Deve-se aplicar,
no caso, ainda, o artigo 4º, do CPC, que adota o princípio da primazia da
decisão de mérito, ao estabelecer que:
“Art. 4º. As
partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.”
3- DA POSSIBILIDADE DE CONCERTOS
ENTRE AS PARTES SEM A DIRETA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Os legisladores reformistas estão querendo limitar a atuação
do Poder Judiciário nas lides trabalhistas.
3-A- INSTITUIÇAO DE CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA
Para tanto, no artigo 507-A, da CLT, possibilitaram aos
empregados que ganhem remuneração superior a duas vezes o limite máximo
estabelecido para os benefícios do RGPS (hoje no valor de R$ 11.062,62 =
R$ 5.531,31 X 2), a instituição, pactuada (desde que por iniciativa do
empregado ou por sua expressa concordância), de cláusula compromissória de
arbitragem, para a escolha de árbitros para dirimirem o conflito que venha a
surgir na relação entre empregado e empregadores, sendo a Lei nº 9.307/1996.
Questão antiga que deverá ser objeto de análise é se na
seara trabalhista se admite a instituição de arbitragem para a apreciação de
direitos indisponíveis, como é a maioria dos direitos trabalhistas, sendo que a
remuneração percebida pelo empregado não muda, em tese, esta característica e
realidade dos créditos existentes e advindos da relação de emprego, por
exemplo.
3-B- TERMO DE QUITAÇÃO ANUAL
NO SINDICATO
Outra previsão neste sentido, visando, ainda, desafogar
o Poder Judiciário, foi a possibilidade de empregadores e empregados,
facultativamente, na vigência ou não do contrato de trabalho, firmarem perante
o sindicato dos empregados, termo de
quitação anual de obrigações trabalhistas, com discriminação das
obrigações de dar e de fazer cumpridas mensalmente, com eficácia liberatória
das parcelas nele especificas (artigo 507-B, da CLT), numa espécie de prestação
de contas.
O Professor Homero nos lembra que: “a quitação gradual
das parcelas trabalhistas não é inédita no direito brasileiro. Houve semelhante
experiência, restrita ao âmbito do trabalho rural, prevista pelo art. 223 da
CF. O artigo viria a ser revogado pela EC 28/2000 e não chegou a ter
desenvolvimento teórico suficiente.”
E, mais adiante, alerta o sobredito mestre para a
dificuldade de se entender que este acerto/concerto anual, “com eficácia
liberatória”, impedirá que o Poder Judiciário aprecie as matérias ventiladas no
termo de quitação anual, como ocorreu, por exemplo, nos acordos extrajudiciais
perante as malfadadas CCP – Art. 625-D, da CLT. In Silva, Homero Batista
Mateus da – Comentários à Reforma Trabalhista – SP : Editora RT, 2017, p.
100/101, itens 1 e 3.
Após estas explanações de
caráter preliminar, se o litígio chegar ao Poder Judiciário, deverão, no
aspecto processual, ser verificados os seguintes pontos e questões.
4-
CONTAGEM DE PRAZO – DIAS ÚTEIS
Uma das melhores notícias, ao menos aos advogados trabalhistas, em
relação à reforma foi a contagem de prazo em dias úteis, e
não mais em dias contínuos, como era antes da novel lei (artigo 775, da CLT). O
que pode significar um maior tempo aos causídicos na elaboração dos prazos,
como é no processo civil (artigo 219, do CPC).
Mas, não é demais trazer à
colação, mais uma vez, os ensinamentos do magistrado Homero, no sentido de que
a “A nova redação do art. 775 faz lembrar, corretamente, que a contagem em dias
úteis diz respeito unicamente aos prazos processuais, ‘neste título’, de modo
que continuam a ser contados em dias corridos os prazos do direito material do
trabalho, como o gozo das férias (art. 130), o aviso prévio (art. 487) ou a
data limite para o pagamento das verbas rescisórias (art. 477).” Obra citada,
págs. 133/134, item 1).
5-
CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS
Em relação às custas
processuais, incidentes tradicionalmente sobre o percentual de 2% (artigo 789,
da CLT), com o mínimo de R$ 10,64, que permanece, e, antes, sem limite, agora,
com a nova redação proveniente da lei 13.467/2017, passa a ser de no máximo
quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime da Previdência Social,
atualmente na ordem de R$ 22.125,24 (4X R$ 5.531,31).
Vale mencionar que não
há que se falar em sucumbência parcial para efeito de pagamento de custas,
pois, sendo o Autor vencedor de um único pedido, as custas ficarão a cargo da
parte perdedora, integralmente.
Para o Magistrado
aposentado Francisco Antonio de Oliveira, aqui, o legislador deveria ter
reconhecido a mesma reciprocidade que adotou em relação ao pagamento dos
honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial, ao asseverar que: “Hoje
o autor pede 100, se ganhar 10, não paga custas sobre os 90. Na verdade, o
autor poderá pedir o que bem entender, sem correr riscos, salvo se perder
tudo.” In Oliveira, Francisco Antonio de – Reforma Trabalhista :
Comentários à Lei nº 13.467/2017 – São Paulo : LTr, 2017, p. 81.
6-
JUSTIÇA GRATUITA
Em relação ao pedido de justiça gratuita
(artigo 790, da CLT), o que antes da reforma, tradicionalmente só se exigia
para a sua concessão (a requerimento ou de ofício, na primeira instância ou
perante o Tribunal, valendo se destacar que o CPC – art. 99, em tese não
permite a concessão de ofício) era a declaração de insuficiência de recursos para
o pagamento das custas, assinada pelo próprio interessado ou por seu advogado
(desde que com poderes para tanto) e percepção de 02 salários mínimos (hoje em
R$ 1.874,00 = 937,00 X 2).
Para a sua concessão, agora, se concede nas hipóteses
de: (a) requisito objetivo (§ 3º): percepção de salário igual ou inferior a 40%
do limite máximo dos Benefícios do RGPS (hoje no importe de R$ 2.212,52); (b)
requisito subjetivo (§ 4º): mediante comprovação de insuficiência de recurso
para pagamento das custas do processo.
Neste sentido, deve-se
verificar a recente Súmula nº 463, do TST:
Súmula nº 463 - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO –
I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária
gratuita à pessoa natural, basta a declaração de econômica firmada pela parte
ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos
para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);
II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é
necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as
despesas do processo.
Verifica-se, pela
redação da Súmula nº 463, do C, TST, que a pessoa jurídica poderá ser, também,
beneficiária da justiça gratuita, mas, para tanto, deverá comprovar cabal e
documentalmente, a impossibilidade de arcar com as despesas do processo.
7-
DO PAGAMENTO DAS CUSTAS EM CASO DE AUSÊNCIA DO AUTOR NA AUDIÊNCIA
Vale destacar que a reforma
trouxe mais uma novidade para o processo do trabalho ao estabelecer que, em
caso de ausência injustificado do reclamante à audiência, haverá a condenação
de custas, ainda que seja beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar,
no prazo de 15 (quinze) dias, que a sua ausência ocorreu por motivo legalmente
justificável (artigo 844, § 2º, da CLT), sendo que o pagamento destas custas
são condições para a propositura de nova demanda (artigo 844, § 3º, da CLT.
Aqui, verifica-se mais um
empecilho ao acesso ao Poder Judiciário, que, inclusive, está sendo objeto de
Adin proposta pela (PGR) Procuradoria Geral do Estado (ADIN nº 5766,
distribuída em 18/08/2017, sob a relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso).
8-
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
O pagamento dos honorários periciais, na esfera judicial
trabalhista, que, antes da reforma era tradicionalmente arcada pelo vencido no
objeto da perícia, médica (doenças ocupacionais) ou para a apuração de insalubridade
e periculosidade, exceto se beneficiário
da justiça gratuita (artigo 790-B, da CLT), hipótese em que a União ficava
encarregada deste ônus.
Agora, a nova redação do
artigo 790, da CLT, prevê o pagamento deste encargo pela parte sucumbente no
objeto da perícia, ainda que o vencido
seja beneficiário da justiça gratuita.
O valor dos honorários
periciaisa ser fixado, deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho
Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), hoje no importe de R$ 1.000,00 (§ 1º),
segundo o artigo 3º, da Resolução nº 66/2010, do CSJT; podendo este valor ser
parcelado (§ 2º).
Foi positivado, outrossim, que
não se pode exigir o adiantamento de valores para a realização de perícias, o
que a jurisprudência já vinha acolhendo, em sede de MS (§ 3º), consoante a OJ
nº 98, da SDI-II, do TST. Mas, segundo a previsão do parágrafo único, do artigo
6º, IN 27/2005, ainda são cabíveis a antecipação de honorários periciais nas
lides que não se referirem a relação de emprego (ou seja, nas relações de
trabalho, decorrentes da amplitude da competência do Trabalho originada da EC
45/2004).
Agora, somente a União
responderá por este encargo caso o beneficiário da justiça gratuita não tenha
obtido em juízo créditos capazes de suportar a antedita despesa (§ 4º).
A PGR, por meio da sobredita
ADIN 5766, visa afastar a incidência deste artigo, que, na sua ótica, também
restringe o direito constitucional de amplo acesso à jurisdição e assistência
judiciária integral aos necessitados.
9-
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Em relação aos honorários advocatícios,
creio, que este é um assunto de grande interesse na área trabalhista, já que
regulamenta de forma inédita esta questão, atendendo antiga reinvindicação dos
causídicos laboralistas.
Isto acabou ocorrendo com a
previsão do novo artigo 791-A, que prevê a possibilidade da fixação de
honorários advocatícios, mesmo em caso de atuação do advogado em causa própria
ou em defesa de terceiros, mesmo que contra a Fazenda Pública e em caso de
reconvenção, entre o mínimo de 5% e 15% (dependendo do zelo, do lugar da
prestação do serviço, na natureza e importância da causa, do grau de
dificuldade, trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço), sobre o valor que resultar da
liquidação da sentença, do proveito econômico, ou do valor atualizado da causa,
não sendo possível mensurar o proveito econômico.
Entretanto, o que foi, num
primeiro momento, motivo de alegria, numa leitura mais atenta, foi motivo de
preocupação, já que o legislador deu com uma mão e recolheu com outra.
Explico: não obstante a
possibilidade de fixação de honorários de sucumbência fixou, também que, em
caso de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência
recíproca, vedada a compensação entre os honorários (artigo 791-A, § 3º).
Mas, não é só. O parágrafo 4º,
do mesmo artigo 791-A, da CLT, previu, igualmente (a exemplo do que já fizera
no caso de pagamento de honorários periciais - § 4º, do artigo 790-C, da CLT),
a possibilidade de se cobrar dos beneficiários da justiça gratuita (Reclamante
e Reclamado) esta despesa processual, no processo ou em outro que eventualmente
tenha algum crédito, ficando a exigibilidade em condição suspensiva durante 02
anos, quando, não comprovando o credor modificação das condições de
insuficiência de recursos, extingue-se a possibilidade de execução deste
título.
Vale ressaltar que a já
mencionada ADIN 5766 da PGR, também visa atacar a redação dada ao artigo 790-A,
§ 4º, da CLT, na nova redação que lhe fora dada pela reforma trabalhista.
10-
DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E O VALOR DA CAUSA
A sucumbência recíproca ocorre
quando, na mesma demanda tem-se vencedor e vencido, quando ocorre, em regra, a
distribuição dos ônus do processo.
Aqui, deve-se ressaltar que a
improcedência de pequena parte do pedido (de acordo com cada pedido e não de
seu valor), não haverá a condenação em honorários da parte vencedora, mesmo que
vencida parcialmente, em honorários advocatícios, a exemplo do que já ocorre
com as custas processuais, como já analisado acima, nos moldes do artigo 86, do
CPC:
“Art. 86. Se cada
litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente
distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um
litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,
pelas despesas e pelos honorários.”
Vale
ressaltar, neste passo, que, havendo sucumbência mínima, não há que se falar em
sucumbência parcial e muito menos recíproca, como se pode exemplificar com a
hipótese de pedido de indenização por
danos morais, o não
acolhimento do valor respectivo atribuído pelo Reclamante à causa ou ao pedido
e o acolhimento em valor menor, segundo o entendimento do STJ por meio da
Súmula nº 326:
“Na
ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado
na inicial não implica sucumbência recíproca”.
E,
isto porque, o título ou a questão levada à apreciação jurisdicional pleiteado
foi acolhido, só não no valor requerido/sugerido, o que não implica em
procedência parcial.
Este
raciocínio, creio, deverá ser seguido para a apreciação, julgamento e
condenação em horários advocatícios quando da apreciação de outros títulos ou
questões ou mesmo matérias levadas à apreciação do Poder Judiciário.
Deveras,
não obstante seja exigência do § 1º, do artigo 840, da CLT, que o pedido deva
ser certo e determinado e com a indicação de seu valor, isto não implica que,
uma vez indicando o valor, fique o Juízo limitado ao mesmo (já que na fase de
conhecimento, o valor lançado é apenas estimativo, tornando-o certo somente na
fase de liquidação de sentença, ou seja: em fase diversa e subsequente).
Neste
sentido, colaciona-se entendimento do jovem o brilhante juiz e doutrinador
Mauro Schiavi: “A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com
apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor”.
De
nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que
o valor esteja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o
empregado, dificilmente, tem documentos para calculo de horas extras,
diferenças salariais, etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise da
documentação a ser apresentada pela própria reclamada.” In A Reforma trabalhista
e o processo do trabalho : aspectos processuais da Lei n. 13.467/2017. – 1ª ed.
– São Paulo : LTr Editora, 2017,
p. 94.
É
dizer: este valor é apenas indicativo do título requerido e discutido em Juízo,
por exemplo, no caso de pedido de horas extras, que, somente com a sentença se
poderá saber quantas horas extras foram deferidas, para, aí, sim, se poder
apurar o valor exato devido, com todas as suas repercussões e reflexos, não se
podendo, neste caso, se falar, em limitação ao valor indicado (já que não se
poderá falar em julgamento extra petita, se por exemplo, se verificar que o valor
apontado na exordial é menor do que o realmente devido) e, ainda, em
sucumbência, quer parcial, quer recíproca, para efeito de incidência dos
honorários advocatícios.
Repita-se,
a sucumbência deverá observar o acolhimento ou não de cada título e não sobre o
valor a ser deferido em relação ao mesmo título ou verba trabalhista postulada,
que não pode se limitar ao valor estimativamente indicado na petição inicial.
Bem
por esta razão concluímos com o entendimento de Mauro Schiavi, na obra acima
citada, página 84 ao afirmar que: “d) sucumbência recíproca, vedada a
compensação entre os honorários: De nossa parte, a sucumbência a justificar
honorários advocatícios ao reclamado tem que ser de improcedência total dos
pedidos, ou de alguns destes. Poe exemplo, o reclamante formulou os pedidos A,
B, C, D, mas sucumbiu em parte no pedido A, que se refere a horas extras, já
que a jornada acolhida pelo juízo foi inferior à declinada na inicial, não
haverá sucumbência recíproca a justificar honorários advocatícios ao
reclamado.”
Bem
por esta razão, “...a sucumbência recíproca deverá ser vista com muita
sensibilidade pelo Judiciário Trabalhista de modo a não obstar a missão
histórica da Justiça Trabalhista que é facilitar o acesso à Justiça ao
trabalhador.” (In obra citada, pág, 85).
Dentro
deste contexto, o eminente doutrinador e magistrado trouxe o entendimento de Jorge
Luiz Souto Maior e Valdete Severo, obtido no artigo por eles inscrito e
publicado no site do primeiro autor, intitulado O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista – ou como garantir
o acesso à justiça diante da reforma trabalhista, de onde extraímos pequeno
excerto: “E, ainda, que os honorários fixados para o advogado da empresa
deverão ser de 5%, enquanto aquele a ser reconhecido ao patrono do trabalhador
deverá observar o patamar máximo de 15%, em razão da objetiva diferença na
capacidade econômica das partes.” (In
obra citada, pág, 86).
O que se pode cogitar, em
atendimento ao princípio protetor, é a utilização do mesmo critério utilizado
para o pagamento das custas, onde, o Autor seja vencedor, mesmo que em parte
mínimo dos pedidos, não arcará com nenhum valor a título de custas. O que
poderá ser levado a efeito aqui, em obediência, também, ao princípio do amplo
acesso à justiça.
Por
fim, em relação à nova previsão de que na petição inicial deve o Autor lançar pedido
certo, determinado e com a indicação do seu valor, incluído no § 1º, do artigo
840, da CLT, apoiamos o correto entendimento de Luciano Martinez, quando
assevera que: “É bom notar que, a despeito de todo o rigor do dispositivo, se
admite, na forma da legislação processual, antes da sumária extinção do
processo, seja dada à parte demandante a oportunidade de emendar ou completar a
inicial, na forma do art. 321 do CPC/2015, de aplicação subsidiária. Segundo o
referido dispositivo processual civil, o juiz, ao verificar que a petição
inicial não preenche os requisitos impostos por lei ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o
autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com
precisão o que deve ser corrigido ou completado. Assim, decerto, também deverá
acontecer no processo do trabalho.” In Reforma trabalhista – entenda o
que mudou : CLT comparada e comentada / Luciano Martinez – São Paulo : saraiva,
2017. p. 220.
E
foi exatamente o que se acabou decidindo com a edição atualizada da Súmula 263,
do C. TST, devido o novo CPC:
Súmula nº 263 do TST
PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE
(nova redação em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT
divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC
de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por
encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou
não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para
suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que
deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de
2015).
Assim, não se deve extinguir o feito sem
resolução de mérito, neste caso, sem, antes, dar oportunidade à emenda da
petição inicial.
11- PODER GERAL CAUTELA,
DE CUIDADO!
Assim,
de agora em diante, do lado dos empresários, os advogados (consultivos ou
contenciosos) deverão aconselhá-los a cumprirem a legislação laboral, pois,
caso contrário, o seu passivo trabalhista pode aumentar de 5% a 15%. Enquanto
que, de outro lado, os advogados dos trabalhadores deverão orientar seus
clientes a deduzirem pedidos de forma mais comedida, a fim de se evitar a
possibilidade de arcarem com os ônus de sucumbência, mesmo que de forma parcial
ou recíproca.
Outra
premente preocupação a ser resolvida pelos advogados diz respeito à suas
futuras contratações com os clientes, tanto em relação às pessoas físicas
quanto em relação às pessoas jurídicas.
Isto porque, em regra, em
relação às pessoas físicas, era praxe a fixação de honorários advocatícios ad
exitum e no percentual máximo de 30% sobre o proveito obtido na ação
trabalhista.
E, em relação às pessoas
jurídicas, em regra, cobra-se 20% do valor dado à causa.
Tanto um percentual quanto
outro, poderá sofrer modificação, pois, poderá ser entendida como prática
abusiva a cobrança de honorários contratuais e sucumbenciais.
Nesta linha, já encontramos na
doutrina, dois posicionamento neste sentido:
O primeiro, colhemos do livro
do Profº Homero, que, ao comentar o artigo 791-A, na redação dada pela lei nº
13.467/2017, neste aspecto, assim se manifestou: “...E talvez os trabalhadores
já não tenham mais, por outro lado, de deixar 20%, 25% ou 30% de seus créditos
retidos pelos escritórios para os fins da cobrança dos honorários
contratuais...” pág. 140.
O segundo entendimento
encontramos no livro de Mauro Schiavi, já aqui multicitado, na página 86, que
nos traz ensinamentos de Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo: “(...) os
honorários deferidos ao patrono do reclamante precisarão ser compensados com
aqueles fixados em contrato, caso não se compreenda pela própria
impossibilidade de cumulação.”
Esta questão, me parece, vai
ter que ser acertada previamente com os clientes, não obstante a verba de
sucumbência, já está pacificada, pertence ao advogado.
Uma possibilidade de se fugir
dos perigos acima, ao menos após a extinção da relação jurídica havida entre as
partes, será a utilização do acordo
extrajudicial, onde os interessados comparecem perante o Poder
Judiciário já acertados, visando obter, apenas, segurança jurídica de que
aquele acordo pacificará, realmente, os possíveis contendores, por meio de
quitação definitiva e coisa julgada, não se podendo mais reclamar mais nada.
Tudo, nos termos do artigo 855-B, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017,
que instituiu o processo de homologação de acordo extrajudicial (por meio de
jurisdição voluntária da Justiça do Trabalho).
Este procedimento sofre
críticas, pois, pode-se entender que o Poder Judiciário estaria sendo usado,
erroneamente, como órgão homologador; ou mesmo, que isto facilitaria a
ocorrência das lastimáveis “casadinhas”.
Mas, para se evitar as
mencionadas “casadinhas” ou mesmo vícios de vontade e/ou de consentimento,
erros de cálculos, etc, estabeleceu-se que as partes não poderão ser
representadas por advogado comum (§ 1º, artigo 855-B), podendo o trabalhador
ser assistido, para tanto, pelo advogado do sindicato de sua categoria (§ 2º,
do artigo 855), devendo, ainda, o juiz analisar o acordo, podendo designar
audiência se entender necessário e proferirá sentença homologatória. (artigo
855-D, da CLT).
De qualquer forma, ambas as
partes, empregador e empregado, a partir de agora, deverão estar mais atentas a
estasquestões, sabendo que o não atendimento ao padrão ético, leal e de boa-fé,
quer fora do processo (esfera contratual), quer dentro (enquanto partes),
poderão acarretar-lhes maiores dores de cabeça e gastos, inclusive com
advogados da parte contrária.
Tanto assim que, a reforma,
explicitamente, trouxe para a CLT, não só a possibilidade de fixação de
honorários advocatícios, pela mera sucumbência (inclusive recíproca), como
também, a figura do litigante de má-fé, quase que de forma idêntica à prevista
no CPC (artigos 79/81), conforme veremos a seguir.
12-
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DANO PROCESSUAL
A reforma trabalhista trouxe
para a seara laboral a positivação da litigância de má-fé (o que já era
aplicada, mas, com a aplicação subsidiária do CPC), sob a denominação de responsabilidade por dano processual,
criando uma Seção específica, no caso a Seção IV-A, com a inclusão dos artigos
793-A até 793-D.
A
declaração e condenação da parte em litigância de má-fé poderá se dar de ofício
ou a requerimento das partes, a pagar multa no importe “superior a 1% (um por
cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a
indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os
honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou” (artigo 793-C, da
CLT). Esta multa se aplica, igualmente, “à testemunha que intencionalmente
alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa”
(artigo 793-D, da CLT).
Desta forma, os empregadores e
os empregados, no futuro, deverão pensar tanto em suas ações e procedimentos
(antes, durante e depois da relação jurídica entre eles mantidas), na aplicação
das leis que regulam a relação de emprego e de trabalho, quanto em seus
procedimentos e atitudes no processo, para não correrem o risco de: (a) verem
aumentar o seu passivo trabalhista; (b) terem diminuídos seus créditos
trabalhistas eventualmente devidos e reconhecidos em juízo, em razão de
condenação em custas e despesas processuais, que englobam os honorários
periciais e advocatícios; (c) quanto a litigância de má-fé, que acarretará
maior gasto aos empresários ou menor recebimento aos obreiros.
13-
DO ÔNUS DA PROVA
Em relação ao ônus da prova, antigamente,
previa o artigo 818, simplesmente que “a prova das alegações incumbe à parte
que as fizer”, o que fazia com que os operadores do direito da área
trabalhista, não raro, utilizassem, em relação à prova, o CPC, aplicado
supletivamente (art. 765, da CLT).
Agora, o legislador
“reformista” trouxe para a CLT a previsão inserta no CPC (art. 373, §§ 1º e 2º, do CPC) que, o ônus da prova incumbe ao
reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito (artigo 818, I, da CLT),
enquanto que ao reclamado cabe a prova em relação à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante (artigo 818, I,
da CLT).
No caput do novo artigo 818,
da CLT, foi previsto o ônus da prova estática, enquanto no seu parágrafo
primeiro, a dinâmica.
O ônus estático da prova
vincula-se ou prende-se, em relação ao reclamante, à obrigatoriedade de
comprovar os fatos constitutivos de seu direito; enquanto que, em relação ao
reclamado, esta obrigatoriedade ata-se ao seu dever de fazer prova dos fatos
modificativos, extintivos e impeditivos do direito do Autor.
Já em observância ao ônus
dinâmico da prova, sob o entendimento que o reclamado detém maiores
possibilidades de produção da prova, admite-se ao juiz inverter, por exemplo, a
ordem da oitiva das testemunhas, ou determinar que a prova seja produzida por
quem tenha maior aptidão e condição de sua produção, geralmente o reclamado,
que tem em seu poder os documentos da relação jurídica existente ou havida
entre as parte, tais como cartões de ponto, comprovantes de pagamentos,
inclusive do paradigma apontado, em caso de pedido de equiparação salarial.
Sobre a possibilidade de
aplicação da teoria do ônus dinâmico da prova no processo do trabalho, vale a
pena trazer à baila os ensinamentos do eminente Mauro Schiavi: “no processo do
trabalho, diante da necessidade de se dar efetividade ao acesso à ordem jurídica
justa e não inviabilizar a tutela do direito à parte que tem razão, mas não
apresenta condições favoráveis de produzir a prova do fato constitutivo do seu
direito, é possível ao Juiz do Trabalho atribuir o encargo probatório à parte
que tem melhores condições de produzir a prova, aplicando a teoria do ônus
dinâmico da prova. O Juiz do Trabalho, como reitor do processo (art. 765 da
CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de
atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior
facilidade.” In A Reforma trabalhista e o processo do
trabalho : aspectos processuais da Lei 13.467/2017. – 1ª ed. – São Paulo : LTr Editora, 2017, p. 103.
Mas, neste último caso,
exige-se que seja comunicado a tempo e modo o reclamado sobre a aplicação do
ônus dinâmico e qual a sua participação na produção da prova, no caso, com o
consequente adiamento da audiência (§ 2º, do artigo
818, da CLT), a fim de melhor se preparar e poder cumprir este seu ônus
probatório. Tudo, nos termos da nova redação do artigo 818, da CLT.
14-
PREPOSTO NÃO PRECISA SER EMPREGADO
O preposto, na Justiça do
Trabalho, pela nova redação dada pela Lei 13.467/2017, ao parágrafo terceiro do
artigo 843, da CLT, não precisa mais ser empregado da parte reclamada, como se
exigia na jurisprudência inserta na Súmula nº 377, do C. TST, ex vi:
“PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e
05.05.2008- Exceto
quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno
empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da LC 123, de 14 de
dezembro de 2006.”
Esta Súmula deverá ser
revogada, pois perdeu sua razão de certo, já que, agora, qualquer pessoal
poderá ser preposto da empresa, em regra, a parte reclamada na Justiça do
Trabalho.
A douta magistrada e
doutrinadora Vôlia Bomfim Cassar vaticina, neste aspecto, que: “com a nova
regra a profissão de preposto vai se multiplicar e será lícita.” In CLT
comparada e atualizada : com a reforma trabalhista (2. Reimpr.) / organização
Vôlia Bomfim Cassar. RJ: Forense; SP: Método, 2017, p. 489.
15-
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estas são as rápidas
contribuições que me foram possíveis trazer nesta oportunidade, no curto tempo
que tive, colocando-me à disposição os debates a seguir, pois, ainda, neste
momento incipiente, todos temos mais dúvidas do que certezas, que só serão
dirimidas com vagar, com mais estudos e colóquios como estes, culminando com a
solidificação dos temas por parte do Poder Judiciário Trabalhista ou quiçá do STF
(já que muitas das materiais e questões trazidas pelo nova reforma trabalhista,
estão sendo atacadas por meio de ADIN´S, até o presente momento, já são 08, sob
a pecha de violação à Constituição Federal), que detém, no caso, a palavra
final do que se aplica e como se aplica, bem como do que não se aplica em nossa
área trabalhista, inclusive, em relação ao que pode ou não ser aplicado
supletivamente, com o subsídio doutrinário e jurisprudencial de outras áreas do
conhecimento jurídico, no caso, do direito constitucional, civil, processo
civil, além de acatar ou não, no caso do STF, a
declaração de inconstitucionalidade de diversos artigos da lei nº
13.467/2017.
É dizer: somente por meio da jurisprudência a ser firmada
a partir de agora, saberemos como será fixada sua interpretação predominante
nos assuntos trazidos pela reforma trabalhista e em parte debatidos e
discutidos aqui.
Quem sobreviver, verá!
Referências Bibliográficas
Cassar, Vôlia Bonfim - CLT
comparada e atualizada : com a reforma trabalhista (2. Reimpr.) /
organização Vôlia Bomfim Cassar. RJ: Forense; SP: Método, 2017;
Martinez, Luciano - Reforma trabalhista – entenda o que mudou : CLT comparada e comentada
– São Paulo : saraiva, 2017;
Nahas,Thereza, Pereira, Leone e Miziara, Raphael. – CLT Comparada Urgente - São Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 2017;
Oliveira,
Francisco Antonio de – Reforma Trabalhista : Comentários à Lei nº 13.467/2017 –
São Paulo : LTr, 2017;
Shiavi, Mauro - A Reforma trabalhista e o
processo do trabalho : aspectos processuais da Lei n. 13.467/2017. – 1ª ed. –
São Paulo : LTr Editora, 2017;
Silva, Homero Batista Mateus
da – Comentários à Reforma Trabalhista – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2017.
Advogado. Formado na Universidade Mackenzie Especialização em Direito
Material e Processual do Trabalho do Centro de Extensão Universitária – CEU e
Pós-graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UniSal.
E-mail: paulobasilio2008@hotmail.com
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