- Breves considerações iniciais
O tema das convenções processuais está na pauta do dia. Podemos enxergar nesse cenário de esperanças, conquistas e também de incertezas que acompanham o início da vigência do Código de Processo Civil, diferentes visões em relação à pratica dos negócios jurídicos processuais.[1]Possíveis opiniões extremadas são reveladas e pré-compreensões externadas: seria uma privatização do processo?
Em verdade, esse não coincide com o ângulo de análise adequado para a compreensão do tema, muito pelo contrario.
O instituto das convenções processuais perfaz um dos resultados mais evidentes da conquista de um modelo de processo orientado pela cooperação e pela ética, que se diferencia por completo de qualquer regresso à concepção individualista do sistema processual.
Uma das contribuições mais notáveis sobre a ampliação do espectro de possibilidades das convenções processuais em relação ao código anterior, o qual já albergava em seu artigo 158 uma cláusula geral de negociação processual atípica para além das hipóteses típicas espalhadas ao longo do diploma, consiste justamente na promoção do acesso à justiça mediante a criação de um novo caminho de resolução de conflitos.
Ao partirem de uma técnica de negociação processual respaldada na consensualidade, ainda que o objeto do acordo das partes não coincida propriamente com o direito material discutido, mas com o modo de resolvê-lo em um processo pendente ou potencial, a convenção processual instaura aquilo que denominamos de terceira via integrativa.
Isso porque não se trata da instauração da arbitragem, porquanto inserta no ambiente do poder judiciário, porém se diferencia do procedimento padronizado pela norma processual, sendo essa alteração realizada mediante a manifestação de vontade das partes, as quais ostentam a aptidão para consentirem e conformarem o conteúdo e os efeitos dos atos processuais.
Trata-se, indubitavelmente, de uma nova perspectiva de litigância. Nela, são realizadas possíveis gestões dos riscos de eventual demanda quando, principalmente, o acordo processual for prévio à sua instauração. Além disso, trata-se de uma notável ferramenta de adaptação processual pela iniciativa das partes, que, como será visto adiante, podem celebrar convenções processuais no intuito de adequar o procedimento às intercorrências do litígio, hipótese em que é mais comum o ajuste de convenções processuais incidentais, também chamadas de interlocutórias.
Com efeito, esse é o nosso objetivo na presente e breve exposição: demonstrar como o instituto convencional em destaque interage e contribui para a dimensão de novas técnicas e métodos empreendidos na pacificação dos conflitos, principalmente no estímulo de mecanismos consensuais decorrentes da configuração da sociedade pós-moderna, cuja presença do Estado é orientada, sobretudo, para a prospecção, ínsita a uma atividade operacional de constante criação e recriação do direito.
- Convenções processuais como técnica consensual e convencional sob o paradigma do processo civil contemporâneo
Entre as vertentes estruturantes do Código de Processo Civil, salta aos olhos a política pública de fomento à autocomposição, segundo a qual o legislador de 2015 deixou claro a importância do diálogo ao dispor sobre o dever dos agentes jurisdicionais de priorizar o desfecho democrático e consensual dos conflitos, consoante preconizam, verbi gratia, os artigos 3º, § 3º; 165, caput, 139, inciso V; 221, parágrafo único.
É relevante destacar, no que concerne ao artigo 3º do CPC/2015, que há uma sutileza entre o conteúdo normativo que este veicula, e o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.
Não há dúvidas sobre a convengência do dispositivo supra com o entendimento segundo o qual a concretização do acesso à justiça se efetiva por meio de decisões adequadas, resultantes do processo de envergadura garantista não restrito aos limites institucionais do poder judiciário. Mesmo no âmbito do poder judiciário, a ratio do dispositivo não coaduna com a ideia de que o procedimento só possa refletir o modelo padrão previsto na lei, sem que seja possível, pela manifestação de vontade das partes, que estas interfiram na conformação dos atos processuais.
Na realidade, desponta-se o estímulo a técnicas apropriadas à filtragem do conflito para a verificação do método jurisdicional adequado – jurisdição estatal, mediação, conciliação, arbitragem etc. – e técnicas de flexibilização processual,[2] proporcionando soluções aos conflitos nas situações em que a ferramenta disponível for a mais compatível com o litígio.
As convenções processuais refletem essa ideia ao partirem de um novo paradigma processual, pois são pautadas na consensualidade somada à convencionalidade. Destacamos que o instituto abordado não se refere às negociações das partes com o fito de solucionar o conflito, ou seja, de colocar um ponto final, resolvendo a situação litigiosa.
Sob essa ótica, as convenções processuais não aludem ao direito material propriamente dito, porquanto não dizem respeito ao acerto da questão substancial, vale dizer, ao fundo de direito em discussão. Assim é que, não objetivam a superação da controvérsia mediante a adoção de ferramentas consensuais, v.g., conciliação, mediação e arbitragem, em que, se for exitosa essa prática, o processo não seria necessário em razão da resolução definitiva do conflito.
As convenções processuais não se voltam a pôr fim ao conflito; destinam-se tão somente a regulamentar as “regras do jogo” conforme seja acordado pelas partes. Funcionam como o “instrumento do próprio instrumento”[3] ou como uma via metaprocessual, tendo em vista que representam acordos sobre os atos processuais das partes para a modificação do procedimento ou de suas situações jurídicas processuais, não com vistas à disposição do direito material, mas acordos de natureza processual.
Reside, neste ponto, um sério equívoco acerca dos acordos processuais: não necessariamente a existência do litígio representa óbice aos ajustes de pontos estratégicos na estruturação do processo.
Havendo a possibilidade de o ajuste processual ser pactuado pelas partes antes da inflamação ocasionada pelo conflito e dos dissabores da desavença, a chance poderá ser maior em relação àquelas incidentais, as quais, na maioria das vezes, aludem com maior frequência à disciplina do procedimento e menos sobre as posições jurídicas processuais das partes, geralmente estipuladas antes da configuração do litígio. Entretanto, nada impede que instaurada a demanda, o desacordo em relação à res in iudicium deducta, não o seja sobre o procedimento ou o processo.
O Código de Processo Civil de 2015 vem autenticar o sobredito cenário de prestígio do discurso consensual, democrático e cooperativo, catalisador do equilíbrio entre o princípio dispositivo material e processual, que consagra a liberdade das partes na esfera processual e do exercício do poder jurisdicional não restrito ao poder judiciário.
Consta previsão expressa sobre a cooperação como dever essencial observado por todos os sujeitos do processo (lealdade processual e previsibilidade, por exemplo), de modo que todos cooperem entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (artigo 6°).
Destarte, a legislação de 2015 contempla vários dispositivos que possibilitam o exercício da autonomia das partes, sendo-lhes facultado estipularem o tracejo do procedimento e do processo de modo amplo e atípico (artigo 190) – desde que respeitadas certas limitações, que, diga-se de passagem, não são restritas ao disposto no artigo 190, caput, e parágrafo único.
O próprio cenário de cooperação e de domínio do contraditório-influência é que nos permite tratar do instituto em consonância com sistema atual; as convenções processuais representam uma contribuição relevante de equalização dos vetores de liberdade das partes com os poderes do Estado-juiz, e é no sistema atual que encontra adequada delimitação.
Veja-se que os acordos processuais obtêm lugar no sistema atual justamente porque nele é que se encontram balizas mais seguras de concretização. O Código atribui destaque às convenções processuais típicas com a ampliação de suas hipóteses de incidência e inaugura uma cláusula geral de negociação processual, segundo a qual as partes podem dispor, além das regras de procedimento previstas em lei, sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.
O controle do Estado-juiz sobre as convenções processuais é previsto no art. 190, parágrafo único do Código de 2015, sendo consubstanciado na análise dos requisitos de validade previsto no caput– processo versando sobre direitos que admitam a autocomposição e partes plenamente capazes, Gize-se que é possível a recusa à aplicação de determinada convenção processual no caso de esta ser nula, inserida de forma abusiva em um contrato de adesão ou na hipótese de alguma das partes se encontrar em uma situação de manifesta abusividade.
Há de se notar, nesse contexto, a importância do instrumento em comento, que ao propiciar a consensualidade, apresenta novas saídas aos métodos de resolução de conflitos, ainda que o objeto do acordo processual, que, como mencionado, será controlado pelo Estado-juiz, não seja propriamente o fundo de direito material em discussão no processo, mas sim as disposições das partes sobre as suas posições processuais ou alterações do procedimento previsto pela lei.
- A adaptação processual por iniciativa das partes a partir da celebração de convenções processuais
O acesso à justiça possui como corolário o direito à utilização de técnicas processuais adequadas conforme as necessidades apresentadas pelo direito material discutido. Nesse sentido, a tutela jurisdicional, analisada dentro do âmbito do poder judiciário, deve refletir uma sequência de atos processuais atrelados a técnicas apropriadas ao tratamento do caso. Mediante breve regresso na evolução do processo civil, sua primeira fase metodológica, sincretismo ou “praxismo”, se caracterizava em função da indiferença do processo como ciência autônoma e no que diz respeito à existência da relação jurídica processual.
A partir da segunda metade do século XIX, a visão do processo civil enquanto mero apêndice do direito material sofreu um redimensionamento para outro extremo, surgindo o que se denominou de “processualismo científico”, no que restou, em contrapartida, inviabilizada a aproximação do instrumento processual em relação à natureza material do litígio. Nesse momento, a técnica processual demonstrava-se fechada e completamente indiferente ao mundo exterior dos fatos; um grave equívoco responsável pela falta de efetividade dos institutos processuais, alheios aos acontecimentos da vida.
Deveras, “houve uma lamentável confusão entre a autonomia científica, a instrumentalidade e a neutralidade do processo em relação ao direito material”.[4] Posteriormente, constatou-se que, em função de o direito processual civil consistir em disciplina cientificamente autônoma e instrumento de afirmação do direito substancial, por óbvio que este não deveria ser neutro à realidade dos conflitos. Sendo assim, as formas de tutela jurisdicional devem ser plenamente capazes de atender ao direito material e à estrutura própria dos conflitos em consonância com suas especificidades, servindo de condutor para que o processo atinja, efetivamente, os fins aos quais foi criado.
No que tange às convenções processuais, estas devem ser examinadas sob o prisma do amplo acesso à justiça, mormente sob a perspectiva da terceira onda renovatória desenvolvida por Mauro Cappelletti e Bryant Garth no intitulado “Projeto Florença”, no que alude à utilização de técnicas jurisdicionais adequadas, internas ou exteriores ao processo de natureza estatal, para resolução adequada dos conflitos, de acordo com as características do caso concreto.
Paralelamente ao incremento dos métodos adequados de resolução de conflitos (ADRs[5] ou MASC), sendo os mais recorrentes, a arbitragem, a mediação e a conciliação, também foi constatada a necessidade de serem criadas ou aperfeiçoadas novas técnicas para a concretização da tutela jurisdicional adequada, sendo estas previstas pela legislação, implementadas pelo Estado-juiz ou resultantes do consenso das partes. As duas últimas técnicas obtêm respaldo no princípio da adaptabilidade processual.[6] A segunda denota maior grau previsibilidade na aplicação de regras do procedimento e ostenta acentuado viés colaborativo.
Na realidade, foi com o decurso do tempo e do surgimento de problemas que careciam de técnicas processuais mais apropriadas à realidade do caso concreto e não contempladas pela legislação processual, que se começou a perceber a insuficiência do procedimento padrão em função do seu excessivo rigor formal, porquanto incompatível com todas as espécies de demanda.
Por outro lado, o procedimento especial, em razão de sua pulverização, se restringe a situações muito específicas. Assim, foi a partir da constatação de que os procedimentos especiais e comum demonstravam uma série insuficiências em relação às características do litígio, que passaram os juízes a empreender técnicas de flexibilização voltadas à adaptação do procedimento ao caso concreto a ser resolvido (adaptação subjetiva e adaptação objetiva). Percebe-se que a aproximação do binômio processo-direito material[7] não se dava, nesse momento, por iniciativa das partes, mas pelas mãos do Estado-juiz.
De fato, o poder de flexibilização pertencente ao órgão julgador, porquanto vedado às partes, representava irrefutável deformidade da visão publicista do processo civil, que repelia a concepção de que o princípio dispositivo estaria ligado à derrogação de regras do procedimento também pela vontade das partes. A possibilidade de modulação do procedimento permanecia amalgamada às prerrogativas do magistrado,[8] não havendo a possibilidade de as partes, por meio de um diálogo profícuo, convencionarem sobre o modo adequado deste ser processado. Ocorre que, se ao Estado-juiz devem ser atribuídos poderes de flexibilização processual,[9] não é razoável que a mesma iniciativa seja negada às partes, as maiores conhecedoras do contexto que compõe a situação litigiosa e as principais interessadas no desenvolvimento e no desfecho da demanda.[10]
É nessa ótica que as convenções processuais, principalmente as atípicas, devem ser compreendidas: como um instrumento de tutela jurisdicional adequada mediante a adaptação procedimental por iniciativa das partes, com arrimo no princípio dispositivo em sentido processual ou princípio do debate (Verhandlungsgrundsatz), manifestação do direito fundamental de liberdade no processo (autonomia) e corolário do princípio da dignidade humana.
Ademais, partindo-se do entendimento de que o procedimento perfaz um dos fatores de legitimação da função jurisdicional, sua aproximação ao contexto do direito material e aos reais anseios das partes contribuiria para a melhor efetividade da decisão após realizado o procedimento adequado.
Sendo a demanda instaurada mediante a provocação das partes com a limitação do objeto litigioso, nos termos do artigo 2º, CPC – nemo iudex sine actore; ne procedat ex officio –, as quais possuem a iniciativa sobre os fatos e sobre as provas é razoável sustentar a participação destas sobre a condução do processo, desde que, obviamente, respeitados os limites impostos pelo ordenamento vigente. O próprio artigo 2º do CPC, correspondente ao anterior artigo 262 do CPC, dispõe que, por iniciativa da parte, o processo seguirá pelo impulso oficial com a condução realizada pelo Estado-juiz.
No entanto, veja-se que o dispositivo não proíbe que os litigantes possam sobre ele disciplinar, com base no que podemos chamar de impulso processual. Foi com suporte nesse argumento que José Carlos Barbosa Moreira afirmou que, mesmo que ainda que o legislador de 1973 não tivesse previsto a possibilidade de as partes celebrarem convenções processuais atípicas no artigo 158, “soaria exagerada a ilação de que no processo, ramo do direito público, devesse considerar-se proibido tudo que não fosse permitido”.[11]
O Código de 2015 não deixa margens para dúvidas de que a flexibilização processual se dará por três formas: i) pela técnica legislativa pré-conflitual;[12] ii) pelas prerrogativas do Estado-juiz;[13] iii) por meio das convenções processuais, principalmente aquelas atípicas, pelas partes.
Indubitavelmente, a flexibilização por iniciativa das partes consiste em um dos principais desafios postos à doutrina e ao poder judiciário nos próximos anos, vez que a prática é que revelará se o instituto cumpre a finalidade para a qual foi idealizado.
Referências bibliográficas
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[1] VIDAL, Ludmilla Camacho Duarte. Convenções processuais no paradigma do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Gramma, 2017.
[2] Por todos: GAJARDONI, Fernando. Flexibilização Procedimental: Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. Coleção Atlas de Processo Civil, Coord. Carlos Alberto Carmona, São Paulo: Atlas, 2008.
[3] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende. Das Convenções Processuais no Processo Civil. Tese de Doutorado. Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ, Rio de Janeiro, 2014. p.110.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria do processo civil, vol. I, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.287.
[5] Um breve inventário do avanço dos ADRs no final do século XX foi realizado por Oscar G. Chase, Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparada, Trad. Sergio Arenhart e Gustavo Osna, São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp.137-155.
[6] O princípio da adaptabilidade era visto por Piero Calamandrei como necessário mecanismo de tempero da excessiva rigidez do procedimento ordinário, único e invariável, para um procedimento adaptável às circunstâncias do caso a ser julgado. Direito Processual Civil, vol. I. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 299-300.
[7] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 6. ed. revisada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2011.
[8] Insta ressaltar que, conquanto não existisse no Código de Processo Civil de 1973 previsão expressa do poder de adaptação do procedimento pelo Estado-juiz, poderiam ser extraídos pela interpretação de alguns dispositivos, entre eles, do artigo 330 (julgamento antecipado da lide), artigo 331 (audiência preliminar caso o direito material admitisse a figura da transação, outras providências preliminares e o despacho saneador), artigo 452 (ordem de produção de prova não peremptória – v. nota de rodapé n. 424 –) e artigo 461, § 5º (o rol exemplificativo das medidas executivas adotadas pelo juiz).
[9] GAJARDONI, Fernando. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008; LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. In: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul: Comemorativa do Cinquentenário. Porto Alegre, 1976. Guilherme Peres de Oliveira. Adaptabilidade judicial: a modificação do procedimento pelo juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013.
[10] CHIZZINI, Augusto. Konventionalprozess e poteri delle parti. In: Rivista di Diritto Processuale, vol. LXX (II Serie), anno 2015. Milano: Cedam, 2015, p.53.
[11] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Convenções das partes sobre matéria processual, In: Temas de Direito Processual, 3. série. São Paulo: Saraiva, 1984, p.91.
[12] V. LACERDA, Galeno. O código como sistema legal e adequação do processo. In: Meios de Impugnação ao Julgado Civil: Estudos em Homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Coord.: Aroldo Furtado Fabrício. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.258.
[13] No que alude aos poderes de flexibilização processual pelo magistrado no CPC, estes encontram-se expressamente previstos nos arts 139, 536 e 773, reconhecidos como “poderes atípicos do juiz de máxima efetivação da tutela jurisdicional”, sejam aqueles genéricos, para qualquer momento processual, consoante as hipóteses do artigo 139, ou específicos para uma fase processual específica, v.g.: no cumprimento de sentença (artigo 536), ou na execução (artigo 773). Umas das inspirações ao legislador de 2015 adveio pela reforma do Código de Processo Civil de Portugal, Lei n. 41ƒ2013, admitindo a adequação formal pelo juiz desde que observadas algumas condicionantes.
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