Atos de constrição e expropriação na execução fiscal, por Wellington Viturino de Oliveira

 Em face do devedor submetido ao processo de recuperação judicial:

Opresente arrazoado soma-se aos inúmeros que já promoveram a análise dos dispositivos legais advindos da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e das sociedades empresárias.

De fato, a Lei nº 11.101/2005 possui relevância no ordenamento jurídico pátrio, visto que tem por escopo harmonizar a instituição do concurso geral de credores, estabelecendo um tratamento racional na realização dos créditos, sem prejuízo aos direitos e obrigações contraídos pelo devedor, oriundos de relações jurídicas regidas por normas alheias ao Direito Empresarial, dando-se efetividade à expressão par conditio creditorum.

Além disso, a Lei nº 11.101/2005 é pautada pelo princípio da preservação da empresa, porquanto possui preceitos que permitem à empresa recuperanda superar uma situação de crise econômico-financeira, preservando, contudo, a consecução do seu objeto social[1].

É nesse contexto que o presente artigo aborda uma intricada questão jurídica, qual seja, a constrição e a alienação de bens do devedor submetido ao processo de recuperação judicial perante o juízo em que tramita a ação de execução fiscal.

Em princípio, a comentada situação não deveria ensejar qualquer discussão diante do que dispõe o artigo 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, in verbis:

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processo da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

(…)

§7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

(…)

Entretanto, perante o Poder Judiciário, há dificuldade para a aplicação do artigo 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, em virtude do conflito existente entre os procedimentos de penhora e alienação permitidos pela Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, e o plano de recuperação homologado pelo juízo.

Isso porque, de um lado, o prosseguimento do processo de execução fiscal culmina com a alienação em hasta pública ou adjudicação dos bens penhorados[2] e, de outro, o processamento da recuperação judicial envolve a apuração de todo o patrimônio da empresa para análise da viabilidade econômico-financeira e a realização do plano de recuperação. Surge, então, o seguinte impasse: considerando o que estabelece o artigo 6º, § 7º, da Lei n 11.101/2005, o juízo do processo de execução fiscal pode praticar atos de constrição e de alienação em face do devedor submetido ao processo de recuperação judicial?

Denota-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a competência da Segunda Seção, responsável pela matéria de Direito Privado, para o julgamento do conflito de competência envolvendo a decisão do juízo em que tramita o processo de recuperação judicial e o juízo no qual está em curso o processo de execução fiscal.

Em conformidade com a Segunda Seção, qualquer ato processual que implique na restrição patrimonial do devedor, aqui, incluídos os atos de penhora e de expropriação praticados no âmbito do processo de execução fiscal, devem ser submetidos ao juízo do processo de recuperação judicial. Neste sentido, transcreve-se a ementa de um julgado emblemático sobre o assunto:

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL PARA TODOS OS ATOS QUE IMPLIQUEM RESTRIÇÃO PATRIMONIAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Segunda Seção do STJ está sedimentada no sentido de que a execução fiscal não se suspende com o deferimento da recuperação judicial, entretanto, o Juízo universal é competente para praticar atos de apreensão e alienação patrimonial da recuperanda. Precedentes. 2. Conflito conhecido. Estabelecida a competência do Juízo em que se processa a recuperação judicial da suscitante.[3]

Evidencia-se que o conflito entre os juízos da recuperação judicial e da execução fiscal, que contrapõe a Lei nº 11.101/2005 e a Lei nº 6.830/1980, cinge-se ao problema do prosseguimento da pretensão executiva, em função da perspectiva de prejuízo ao cumprimento do plano de recuperação judicial, que pode ser afetado por alguma restrição ao patrimônio da empresa recuperanda.

Diante destes embates, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região admitiu recurso especial como representativo de controvérsia, com vistas à pacificação do tema perante o Superior Tribunal de Justiça. Transcreve-se a decisão judicial que delimitou a controvérsia a ser enfrentada pela Corte Superior:

Cuida-se de recurso especial interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário desta Corte.

Alega, em suma, violação aos artigos 1.022 do NCPC, 191-A do CTN, 4º da LEF e 6º, 57 e 58 da Lei 11.101/2005.

D E C I D O.

A matéria encontra-se prequestionada e o recurso preenche os requisitos genéricos de admissibilidade.

No caso em comento, discute-se a possibilidade de suspensão da execução fiscal, bem como dos atos constritivos em razão de a devedora encontrar-se em recuperação judicial.

Em relação ao tema, cumpre destacar que somente neste Tribunal Regional Federal da 3ª Região há número considerável de processos envolvendo a controvérsia. Por seu turno, ressalte-se que a matéria já havia sido remetida por esta Corte para afetação ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 em momento anterior (REsp 1.408.512/SP, 1.408.517/SP, 1.408.518/SP e 1.408.519/SP), não tendo sido apreciada em razão da rejeição tácita.

Dessa forma, considerando a repetitividade do tema, esta Vice-Presidência submete ao E. Superior Tribunal de Justiça novo recurso, em substituição aos anteriormente enviados, a fim de que a matéria possa ser apreciada pela instância especial sob o pálio do artigo 1.036, § 1º, do CPC vigente.

Ante o exposto, ADMITO o presente recurso especial, e o faço nos termos do artigo 1.036, § 1º, do CPC, qualificando-o como representativo de controvérsia e determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, em 1º ou 2º graus de jurisdição, no âmbito de competência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Para efeito do disposto no Regimento Interno do E. Superior Tribunal de Justiça, fixo os seguintes pontos:

1 – Questão de direito:

Discute-se a repercussão, na execução fiscal, da decisão que defere o processamento da recuperação judicial do devedor empresário. Não se desconhece que a jurisprudência majoritária da Corte Superior afirma que o curso da execução fiscal deve prosseguir, por não se sujeitar ao concurso de credores. No entanto, o tema não é pacífico no que tange aos atos de constrição ou alienação de bens que possam inviabilizar o plano de recuperação, bem como em relação ao juízo competente para determinar tais atos.

2 – Sugestão de redação da controvérsia:

Em caso de o devedor ter a seu favor o deferimento do plano de recuperação judicial:

I – poderiam ou não ser realizados atos de constrição ou alienação de bens ao patrimônio do devedor, na execução fiscal;

II – o juízo competente para determinar os atos de constrição ou alienação de bens do patrimônio do devedor, caso admissíveis, seria aquele no qual se processa a recuperação judicial ou próprio juízo da execução.

Anoto, em complemento e para efeitos de distribuição por eventual prevenção na superior instância, que admiti, nesta mesma data e para a mesma finalidade, o recurso especial interposto nos autos do Processo TRF3 nº 2015.03.00.030009-4.

Int.

Dê-se ciência desta decisão aos órgãos judicantes desta 3ª Região.[4](grifos do autor)

Não obstante o deslinde do julgamento do recurso representativo de controvérsia ofertado perante o Superior Tribunal de Justiça, com o devido respeito à eminente Corte Superior, há que se questionar o posicionamento prevalecente perante a Segunda Seção, uma vez que carece de amparo no ordenamento legal brasileiro, impondo uma importante reflexão para evitar a sua consolidação, que se daria em absoluta ofensa às prerrogativas do crédito tributário.

Em primeiro lugar, há que se atentar para o fato de que a posição adotada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, consistente na impossibilidade de adoção de atos de penhora e alienação em face do devedor submetido ao regime de recuperação judicial exprime, na prática, a suspensão da execução fiscal, porque interfere na adoção dos atos processuais determinantes para o cumprimento forçado da obrigação de pagar quantia certa em favor da Fazenda Pública.

Sobre este ponto, compete citar o artigo 05º da Lei nº 6.830/1980, que preceitua que a competência para processar e julgar o processo de execução fiscal exclui a do juízo da concordata, ora recuperação judicial. Nesta esteira, o artigo 29, também, da Lei nº 6.830/1980, prescreve que a cobrança judicial da Fazenda Pública não se submete ao concurso de credores ou habilitação em concordata, ora recuperação judicial. Em outras palavras, o juízo em que tramita a recuperação judicial não pode interferir no deslinde do processo de execução fiscal.

Há de se ressaltar que tais dispositivos da Lei nº 6.830/1980 estão absolutamente integrados com o Sistema Tributário Nacional, porquanto materializam a preferência do crédito tributário, sacramentada pelo Código Tributário Nacional[5]:

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I – União;

II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

III – Municípios, conjuntamente e pró rata.

Além da violação destas previsões legais, que vedam, expressamente, a interferência de qualquer outro juízo, por mais especializado que seja, no processamento e julgamento da ação de execução fiscal, observa-se que tal posicionamento produz outro efeito nocivo aos interesses da Fazenda Pública, que é a desnecessidade do devedor apresentar a certidão de regularidade fiscal, visto que existiria uma hipótese supralegal de suspensão da exigibilidade do crédito fiscal obstaculizando a sua cobrança judicial.

E deveria suceder muito pelo contrário, pois a parte final do artigo 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, adequadamente dispõe que a execução fiscal somente será suspensa com a concessão de parcelamento[6]. Agregue-se ao parcelamento somente as demais causas de suspensão da exigibilidade do crédito, de suspensão da execução fiscal, bem ainda de emissão da certidão negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa, todas, expressamente previstas no Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/1980, as quais devem ser zeladas, frise-se, no bojo da ação de recuperação judicial.

Sobre o prosseguimento do processo de execução fiscal, independentemente do estágio do processo de recuperação judicial, transcreve-se elucidativa ementa de acórdão proferido pelo próprio Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXEGESE HARMÔNICA DOS ARTS. 5º E 29 DA LEI 6.830/1980 E DO ART. 6º, § 7º, DA LEI 11.101/2005.

1. Tendo em vista os efeitos infringentes pretendidos pela parte, os Embargos de Declaração podem ser processados como Agravo Regimental, com base no princípio da fungibilidade recursal.
2. A Segunda Turma do STJ, no  julgamento  do  REsp  1.512.118/SP,  Rel.  Min. Herman Benjamin, revisitou a jurisprudência relativa ao tema, para assentar o  seguinte  entendimento: a) constatado que a concessão do Plano de Recuperação  Judicial  se deu com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (ou seja, com prova de regularidade fiscal), a Execução  Fiscal  será  suspensa  em  razão  da  presunção de que os créditos  fiscais  encontram-se  suspensos nos termos do art. 151 do CTN;   b)  caso  contrário,  isto  é,  se  foi  deferido,  no  juízo competente,  o  Plano  de Recuperação Judicial sem a apresentação da CND ou CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, de modo  que  a Execução Fiscal terá regular prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa  ser  feita  exclusivamente  em  relação  aos  seus  credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal.
3. O entendimento firmado no REsp 1.512.118/SP alcança a fase de processamento do pedido de recuperação. Se nem a aprovação do plano tem o condão de suspender a Execução Fiscal, caso não observadas as exigências  acima  mencionadas,  não há razão para adotar tal medida durante  o mero trâmite do pedido inicial. Aliás, o art. 52, III, da Lei   11.101/2005 –  que  dispõe  sobre  a  decisão  que  defere  o processamento  – determina expressamente que a suspensão de todas as ações  ou  execuções  contra o devedor deve ocorrer na forma do art. 6°.
4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento.[7](grifos do autor)

Veja-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo enfrentou o art. 187 do Código Tributário Nacional da seguinte forma:

Agravo de instrumento – Execução Fiscal – Suspensão da execução enquanto pendente recuperação judicial – Impossibilidade – A execução do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores, habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento, nem, tampouco, podem ser alvo de sobrestamento, de acordo com o disposto no art. 187 do Código Tributário Nacional c.c. art. 6.º, § 7.º, da Lei n.º 11.101/05 – Decisão mantida – Recurso não provido.[8]

Ainda sobre a ausência de interferência da ação de recuperação judicial, deve ser perquirida a intenção do legislador ao prescrever no artigo 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, que a execução fiscal não será suspensa em função do processamento da recuperação judicial.

É que a Fazenda Pública não pode figurar como credora no plano de recuperação, porquanto o seu deferimento implica a extinção das obrigações da empresa pela incidência da novação, consoante preceitua a Lei nº 11.101/2005:

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

§ 1º A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Com efeito, o plano de recuperação veicula uma repactuação das obrigações contraídas anteriormente ao pedido de recuperação judicial, visto que o pagamento das dívidas da empresa recuperanda observará unicamente aquilo que nele for estabelecido.

Existe uma livre renegociação de dívidas entre os credores da empresa recuperanda, por meio da qual são ajustadas novas formas de pagamento, a incidência de descontos, dentre outras questões, sendo certo que a assembleia-geral de credores constitui o campo legalmente instituído para a realização destes ajustes. Ao final das discussões, estar-se-á diante de novas obrigações, com novas características, daí a razão pela qual o art. 59 da Lei nº 11.101/2005 atribui ao plano de recuperação o efeito de novação da dívida.

No entanto, é cediço que a Fazenda Pública não está legalmente autorizada a realizar a novação do crédito tributário; afinal, não consta tal hipótese de extinção da obrigação tributária no rol taxativo do art. 156 do Código Tributário Nacional.

Por conseguinte, o crédito vencido da Fazenda Pública, cobrado em ação de execução fiscal, não pode se submeter ao plano de recuperação judicial, visto que ele não é suscetível à novação das obrigações contraídas pela empresa recuperanda anteriormente à propositura da ação.

Finalmente, ainda que se considere que os créditos vencidos da Fazenda Pública não façam parte do plano de recuperação judicial, resta induvidosa a necessidade de que a documentação de embasamento da viabilidade econômica, aludida pelo art. 53, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, contenha informações sobre o passivo fiscal da empresa.

Para que tenham alguma utilidade, estas informações sobre a viabilidade econômica da empresa recuperanda devem consistir em um autêntico balanço do endividamento perante a Fazenda Pública, com a exposição sobre a situação dos créditos cobrados, circunstanciando as chances de êxito da empresa e a existência de bens penhorados como garantia de satisfação da pretensão executiva.

Essa breve ilação sobre o conteúdo da documentação acerca da viabilidade econômica da empresa tem como objetivo demonstrar que o devedor, no momento da apresentação do plano de recuperação judicial, tem conhecimento dos créditos que são cobrados pela Fazenda Pública e, inclusive, dos bens constritos para a satisfação destes valores. Por isso, é absolutamente razoável que, à luz do disposto no artigo 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, o plano de recuperação não considere os bens penhorados em execução fiscal dentre os ativos a serem utilizados para pagamento de seus credores, porquanto já estão atrelados à pretensão executiva da Fazenda Pública que, reitere-se, não se submete ao concurso de credores inerente ao processo de recuperação judicial.

Agindo diversamente, a empresa não está demonstrando a sua viabilidade, porque não aponta a capacidade para honrar com as suas obrigações tributárias, vencidas ou vincendas. Consequentemente, restarão caracterizadas, a um só tempo, as hipóteses de rejeição do plano de recuperação e de convolação em falência, segundo os ditames do art. 73, inciso III, Lei nº 11.101/2005.

Em suma, infere-se que os julgados proferidos pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça não esgotaram a análise acerca da prática dos atos de constrição e alienação no âmbito do processo de execução fiscal quando o devedor está submetido ao processo de recuperação judicial. Este arrazoado expôs alguns preceitos legais que zelam pela rigidez do crédito tributário, bem como os dispositivos da Lei nº 11.101/2005 que regulamentam o próprio processo de recuperação judicial, os quais não podem ser desconsiderados pelo Poder Judiciário, porquanto caracteriza a negativa de vigência destas disposições normativas.

É por tais motivos que a conclusão deste artigo é no sentido de que a melhor interpretação do artigo 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005, é alcançada mediante a sua integração com os diplomas legais que regem o processo de execução fiscal e concebem as preferências do crédito tributário. Enxergar unicamente os ditames do processo de recuperação judicial, pautando-se no primado da preservação da empresa, não se coaduna com a almejada harmonia do ordenamento legal pátrio, tampouco produz segurança jurídica.

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[1] Neste sentido, é o artigo 47, bem ainda o artigo 75, ambos, da Lei nº 11.101/2005.

[2] Nos termos dos artigos 23 e 24 da Lei nº 6.830/1980.

[3] Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência nº 149827/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 26/05/2017.

[4] Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Vice-Presidência, Agravo de Instrumento nº 0016292-16.2015.4.03.0000/SP, Desembargador Federal Marian Maia, DJ-e de 13/06/2017.

[5] Cuja competência para dispor sobre a matéria possui envergadura constitucional: art. 146, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

[6] A Lei nº 13.043/2014 acrescentou o art. 10-A na Lei 10.522/2002, que passou a prever um parcelamento específico para as empresas em recuperação judicial.

[7] Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1613023/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/06/2017, DJe de 30/06/2017).

[8] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 2135827-56.2017.8.26.0000, Relator Desembargador Renato Delbianco, julgado em 26/09/2017.