A responsabilidade civil das empresas estatais, por Fernão Justen de Oliveira

Incidência da Lei nº 13.303

Os dispositivos da Lei das Empresas Estatais direcionaram-se a regulamentar o art. 173, §1º, da Constituição, com destaque – para efeito deste estudo – ao §1º e ao §5º. A Lei nº 13.303 regulamentou a Constituição de modo que alusão a prestação de serviço público se interpreta como referente a empresas estatais em competição com empresas privadas que explorem a mesma atividade econômica.[1] Todas as companhias controladas pelos sujeitos de direito público interno das três esferas federativas estão sujeitas à disciplina da Lei das nº 13.303, pois a União possui competência privativa para legislar sobre as matérias relacionadas nos incisos do art. 22 da Constituição.

Não há competência comum nem concorrente[2] com os outros entes federativos acerca da matéria de direito societário e de direito civil. Entretanto, haverá competência suplementar dos Estados, Municípios e Distrito Federal em relação à competência federal para licitações e contratos administrativos – ou seja, é admissível a edição de normas locais sobre tais temas, mas não poderão contrariar o comando geral emanado da lei federal sobre o mesmo assunto. Mais ainda, para as normas de direito econômico – que incluem a matéria de função social e fiscalização – incide a competência suplementar dos demais entes federados em relação à União.

2. Responsabilidade principal da empresa estatal

As empresas estatais estão sujeitas a dúplice regime de responsabilidade extracontratual, de acordo com a modalidade da atividade a que se dedicam. A empresa estatal que prestar serviço público submeter-se-á ao regime de responsabilidade inerente ao direito público, especificamente à responsabilidade objetiva. A que explorar atividade econômica estará subordinada ao regime de direito privado, qual seja o inerente à responsabilidade subjetiva.

Em qualquer dos regimes, a empresa estatal será diretamente responsabilizável pelos danos em seu nome causados a terceiros, sejam acionistas ou não. Assim se passa em face da personificação que caracteriza as sociedades, como as empresas estatais. Mais do que isso, as sociedades personificadas constituem-se sob formato institucional – significa dizer que possuem uma configuração orgânica de funcionamento. Por isso, é relevante destacar que a companhia se faz presentar por seus órgãos internos, cuja atividade eventualmente ilícita em nome da companhia antes a torna causadora principal dos danos porventura sofridos pelos terceiros.

Não há cabimento de invocar, em face desses terceiros, que a empresa estatal teria sido tão vítima quanto eles dos administradores da própria companhia. Esse argumento poderia ensejar, quando muito, o exercício do direito de regresso da empresa estatal em face dos administradores faltosos – mas externamente perante os terceiros, a companhia será a causadora direta do dano e responderá de modo principal e pessoalmente com seu patrimônio.

Tais danos indenizáveis podem ainda decorrer não somente da prática de ato ilícito pela companhia, intermediada por órgãos seus, mas de práticas equivalentes à revogação de benefícios econômicos derivados de fomento aperfeiçoado ou da frustração de planejamento que tenha granjeado a adesão de particulares.

3. Responsabilidade dos administradores

A responsabilização dos administradores da empresa estatal poderá ser deduzida em face dela própria ou os acionistas ou ainda em face de terceiros.

Embora o art. 159 da Lei das S/A refira-se a “responsabilidade civil”, de rigor não se trata de responsabilidade sempre extracontratual, mas usualmente derivada da nomeação dos administradores formalizada no estatuto social (no caso de gestão inaugural da companhia) ou nas atas de assembleia geral. Logo, perante a companhia haverá responsabilidade de matriz contratual que estabelece o vínculo dessa modalidade entre ela e seus administradores.

Paralelamente, subsiste a responsabilidade extracontratual, derivada diretamente da lei, entre os administradores de companhia e o acionista dela ou terceiro. Essa modalidade deriva do art. 159, §7º, da Lei das S/A.

3.1 Responsabilidade pessoal

Os deveres dos administradores de sociedade anônima são especificados pela Lei das S/A nos arts. 153 a 157, que lhes atribuem deveres de diligência, probidade, lealdade e informação. São postulados que se coligam à condição de administrador e cuja violação acarreta responsabilidade pessoal.

O ato regular de gestão e as obrigações contraídas em nome da companhia não implicam a responsabilização pessoal do administrador, em princípio. A tradicional separação de responsabilidade pessoal e societária promovida pelo art. 158, caput, da Lei das S/A encontra ressalva no próprio dispositivo: exceto quando proceder com culpa ou dolo (inc. I) ou com violação da lei ou do estatuto (inc. II). Nesse caso, o administrador poderá responder juntamente com a companhia perante os terceiros prejudicados.

A responsabilidade isolada de cada administrador em face de outro é a regra do §1º, exceto se entre eles houver conivência ou negligência em descobrir o ato ilícito alheio ou ainda omissão de impedi-lo. Os prejuízos causados nessas circunstâncias serão compostos solidariamente mesmo que os deveres violados sejam atribuição alheia (§2º), assim como solidária será a responsabilidade do administrador que deixar de comunicar a assembleia geral sobre o ilícito que descobriu de seu antecessor (§4º) ou mesmo o terceiro que, mesmo não sendo administrador, com ele concorrer na prática do ilícito à lei ou ao estatuto (§5º). Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que apuser sua divergência em ata ou cientifique de imediato e por escrito a outro órgão da companhia (§1º, in fine)

Nas companhias abertas, não vigora a solidariedade ampla entre os administradores prevista no §2º: a responsabilidade recairá somente sobre o administrador que violar dever a si atribuído pelo estatuto (§3º), exceto se o administrador sucessor deixar de informar a violação do predecessor.

3.2 Ação de responsabilização

A conduta do administrador que violar os deveres estipulados nos arts. 153 a 157 ou incorrer nas previsões do art. 158 pode causar prejuízo à companhia ou a acionista ou a terceiro. O acionista e o terceiro terão à disposição a ação judicial autônoma, a ser exercitada direta e pessoalmente por cada qual em face do administrador, por violação de direito subjetivo próprio. Tal lhes é garantido pelo direito constitucional de ação, apenas reforçado pela disposição expressa do §7º do art. 159, da Lei das S/A.

No entanto, a companhia deliberará a propositura de ação judicial de responsabilidade civil em face do administrador, nos termos do art. 159, caput. Será preciso que a assembleia geral delibere a ação judicial contra o administrador (§1º), que ficará impedido e será substituído na mesma sessão (§2º). Se a assembleia geral aprovar o ajuizamento e este não ocorrer dentro de 3 meses, qualquer acionista poderá propor a ação (§3º). O resultado dela será atribuído à companhia, que reembolsará as despesas do acionista, até o limite do resultado (§5°). Todavia, se a assembleia geral rejeitar o ajuizamento da ação em face do administrador, ela poderá ser proposta pelo conjunto de acionistas titulares de ao menos 5% do capital social (§4º). O resultado será atribuído à companhia, pois se trata de ação judicial em favor dela. Não será a ação judicial referida no §7º do art. 159.

O §6º do art. 159 descreve as hipóteses de exclusão da responsabilidade do administrador, que depende de prova de ter agido de boa-fé e contemplando o interesse da companhia. Esta, ainda assim, permanecerá responsável a compor os prejuízos causados a terceiro.

4. Prescrição

A reparação de danos extracontratuais pelas empresas estatais sujeita-se naturalmente a regra de prescrição. No entanto, a jurisprudência não pacificou orientação sobre a norma aplicável, o que tem resultando na aplicação de prazos distintos para casos similares.

A indefinição dos tribunais não impede a identificação segura da regra aplicável. Cada qual delas contém elementos suficientes para se estimar o prazo prescricional adequado para cada qual das categorias envolvidas.

4.1 O art. 206, §3º, inc.V, do Código Civil

O Código Civil de 2002 estipulou, como regra geral do art. 205, o prazo prescricional de 10 anos, caso não exista prazo menor fixado em lei. Em seguida, o art. 206 discrimina diversas situações excepcionando o prazo geral – dentre elas o §3º, inc. V, segundo o qual prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Esse dispositivo aplica-se às relações de direito privado, em face da natureza normativa da lei civil que o contém. Além disso, a alusão à espécie de reparação permite interpretação que identifica o termo “civil” com “extracontratual”, nos termos tradicionais da literatura jurídica.

No entanto, existem julgados do STJ que aplicam a prescrição trienal do Código Civil em medidas judiciais envolvendo sociedades de economia mista (não necessariamente prestadoras de serviço público) acerca da repercussão indenizatória derivada de descumprimento do contrato administrativo. O critério adotado pelos acórdãos que aplicam o prazo trienal do Código Civil assenta-se na personalidade jurídica de direito privado que caracteriza as sociedades de economia mista – o que as manteria na órbita de incidência da lei civil privada acerca de prescrição (STJ, REsp 1145416, DJ 17.03.2011).

Não existe, nesse âmbito, perquirição que se aprofunde nas sutilezas derivadas do art. 37, §6º, da Constituição, no tocante à prestação de serviço público ou ao desenvolvimento de atividade econômica.

4.2 O art. 1o do Decreto-Lei nº 20.910/32

Parcela discordante da jurisprudência sobre prescrição da reparação civil atinente a empresas estatais ampara-se majoritariamente na regra do art. 1o do Decreto-Lei nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos.

Aludida norma refere-se expressamente à Fazenda Pública federal, estadual e municipal. A discussão acerca da sua aplicabilidade deslocou-se para a natureza jurídica de sociedades de economia mista e empresas públicas – que reconhecidamente não integram a Fazenda Pública. Diferentemente das empresas públicas em gênero, apenas a Fazenda Pública inscreve seus créditos em dívida ativa, dispõe de execução fiscal, está infensa a penhora, sujeita suas próprias dívidas judiciais a pagamento por precatório, dentre outros atributos que não alcançam as sociedades não integrantes da Fazenda Pública.

Não obstante, há julgados do STJ que encontraram alternativa híbrida: aplicaram o prazo quinquenal do Decreto-Lei nº 20.910/32 limitadamente às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. Muito embora nem mesmo essas sociedades estejam submetidas ao regime jurídico específico da Fazenda Pública (por não a integrarem), referidos acórdãos promoveram uma interpretação extensiva do art. 1º do aludido Decreto-Lei, para alcançar apenas essa específica situação: “Não é por outra razão que, nas demandas propostas contra as empresas estatais prestadoras de serviços públicos, deve-se aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32. Precedentes: (REsp 1.196.158/SE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.8.2010, DJe 30.8.2010), (AgRg no AgRg no REsp 1.075.264/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 2.12.2008, DJe 10.12.2008). Recurso especial conhecido em parte e improvido” (STJ, 2ª Turma, REsp 929.758/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14/12/2010).

A pretexto de atribuir destinação mais benéfica para o particular na questão da prescrição, tal equiparação entre sociedade de economia mista prestadora de serviço público e Fazenda Pública tende a fazer perpetuar outros inconvenientes. Afinal, não seria razoável escolher deliberadamente aplicar somente um dos diversos postulados de determinado regime jurídico e deixar de aplicar os demais.

4.3 O art. 1º-C da Lei nº 9.494/97

A Lei nº 9.494/97 oferece uma solução mais adequada e consistente do que as demais, nos seguintes termos: “Art. 1o-C – Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos”.

Por um lado, o dispositivo torna prescindível a seleção isolada, por analogia extensiva, de uma certa parcela do regime jurídico de resto inaplicável às empresas estatais. A Lei nº 9.494/97 originalmente disciplinou a aplicação da tutela antecipada instituída pela Lei nº 7.347/85, mas em específico o seu art. 1º-C foi incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, convertida em lei na ocasião. Perceba-se que, neste caso e diferentemente da analogia espontânea da jurisprudência, a lei existente recebeu a inclusão posterior, por medida provisória, de uma regra expressamente excepcional sobre prescrição para sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. Não houve a integração delas ao regime jurídico da Fazenda Pública: ao contrário, a redação do art. 1º-C torna induvidoso que a associação à regra da prescrição ocorreu de modo pontual e restritivo, exclusivamente para aquele tema referido.

Por outro lado, a norma da Lei nº 9.494/97 permite o recurso ao critério de aplicação conforme a especialidade da lei, em face do Código Civil.[3] Nada importa, por esse aspecto, que o Código Civil tenha sido promulgado após a inclusão no art. 1º-C na Lei nº 9.494/97, pois o critério temporal é residual em relação à hierarquia e à especialidade. Ou seja, a lei mais nova somente derroga a mais antiga se não existir entre elas alguma precedência de ordem hierárquica e, adicionalmente, a lei anterior não for especial em relação à mais recente.

Reforce-se ainda que o dispositivo do art. 1º-C não distinguiu entre prescrição sobre responsabilidade contratual ou sobre extracontratual. Embora o texto não tenha adotado expressão tão representativa quando fez o Código Civil (“reparação civil”), a amplitude da redação do art. 1o-C não induz a aplicação restritiva a uma categoria de responsabilização do Estado – antes, a indeterminação faz presumir a aplicação ampla a ambas as modalidades contratual e extracontratual. Nem seria desarrazoado interpretar os termos da descrição legal como bastante afetos à responsabilidade extracontratual, pois alude a “indenização dos danos causados por seus agentes” – muito embora, reitere-se, esse artigo comporte aplicação identicamente à responsabilidade contratual.[4]

Com a edição da Lei nº 9.494/97, a Súmula nº 39 do STJ em 20/04/92 (“Prescreve em 20 anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”) ficou superada, senão parcialmente derrogada – quando muito, o enunciado tornou-se aplicável unicamente às sociedades de economia mista que desempenham atividade econômica, sem prestar serviço público.[5]

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[1] “Mas a previsão de serviço público exercitado por empresa estatal como uma atividade econômica é interessante. Uma quantidade relevante estatais prestadoras de serviço público passaram a competir no mercado. Assim, por exemplo, a Copel explora serviços de telecomunicação e compete por concessões e autorizações no mercado – exatamente como faria um agente privado. Por decorrência, essas estatais passam a ser subordinadas ao regime da Lei 13.303.” (JUSTEN FILHO, Marçal. In: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/colunistas/marcal-justen-filho/a-nova-lei-das-antigas-estatais-50zbsobbwlhhpxuzp5s2fvmdr > Acesso em: 19/08/2017).

[2] Celso Antonio Bandeira de Mello (In: O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 13, n. 66, mar./abr. 2011. Disponível em:. Acesso em: 01/08/2016) explanou sobre as características da norma geral editada pela União quando houvesse a competência concorrente na hipótese do art. 24 da Constituição – restando a interpretação a contrario sensu de que a competência privativa da União produz a norma geral por excelência.

[3] O caráter especial da norma da Lei nº 9.494/97 em face do Código Civil foi destacada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.251.993/PR como fundamento definidor do prazo prescricional quinquenal, conforme comentário de BORDA, Daniel Siqueira. A prevalência do prazo prescricional quinquenal nas ações em face à Fazenda Pública: julgamento do REsp 1.251.993/PR pela sistemática do art. 543-C do CPC. In: Revista de Direito Administrativo Contemporâneo – ReDAC, São Paulo: RT, ano 1, vol. 1, jul./ago. 2013, p. 213.

[4] O STJ confirmou acórdão do TJPR que aplicou o art. 1º-C da Lei nº 9.494/97 nesses exatos termos, em sede de responsabilidade contratual: “Agravo de instrumento – Ação ordinária – Preliminares de falta de documentos indispensáveis e ilegitimidade corretamente rejeitadas – Prescrição – Apreciação imediata – Desnecessidade de remessa ao juízo a quo – Análise pelo próprio tribunal – Matéria de ordem pública – Efeito translativo do recurso – Regime jurídico de direito público – Contratação de empresa mediante procedimento licitatório para execução de obra pública – Natureza do contrato estabelecido entre as partes é de direito público – Inaplicáveis prazos prescricionais previstos pela legislação civil – Incidente in casu o art. 1º-C da Lei nº 9.494/97 – Prazo prescricional de 5 anos – Suspenso pelo protocolo de recurso administrativo – Inocorrência de prescrição – Inexistente má-fé da agravante – Recurso conhecido e parcialmente provido” (TJPR – 4ª CC – AI 440693-5 – Rel. Des. Denise Kruger Pereira – v.u. –  Julg. 08.04.2008). No STJ: (STJ, 2ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.300.567/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/06/2015).

[5] “[Q]uando a sociedade de economia mista prestar serviço público, incidirá sobre ela um regime de direito público e a consequente regra de prescrição quinquenal; quando essa integrante da administração indireta desempenhar atividade econômica, o regime a ela aplicável será o de direito privado no que tange às regras de prescrição contidas no Código Civil em em leis extravagantes de direito privado.”(AMARAL, Paulo Osternack. A regra de prescrição aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. In: Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, nº 5, julho 2007, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 31/05/2017).