Na primeira parte desta coluna, foram feitas breves considerações sobre o contexto histórico-cultural em que a questão da indenização pelo dano da privação do uso surgiu nos países de tradição romano-germânica. Nesta segunda parte, serão abordados seus pressupostos teóricos, seguindo-se uma rápida análise de três principais teorias sobre sua natureza e os delineamentos principais do dano da privação do uso.
2. Pressupostos teóricos
Por longo tempo, a privação do uso não foi vista como um dano autônomo. A própria Corte de Cassação italiana, dois anos antes da decisão já referida, havia negado a indenização formulado por empresa de serviço público que conseguiu substituir o bem acidentado por outro de sua frota reserva[1]. Entendia-se — e alguns ainda entendem — que a privação do uso não geraria mais do que reflexos de caráter extrapatrimonial e, portanto, somente poderia ser indenizado como dano moral quando o ordenamento jurídico assim o permitisse[2].
A negação de que a privação do uso possa ser indenizada possui íntima ligação com a concepção de dano proposta na Alemanha no final do século XIX por Friedrich Mommsen e conhecida como Teoria da Diferença (Differenztheorie). Esse autor procurava identificar o dano como uma diferença entre patrimônios; um hipotético, representando aquilo que a vítima do dano teria caso o fato danoso não tivesse se concretizado; e outro real, consistente na efetiva situação da vítima no momento da indenização. Sua tese teve enorme impacto, pois representou, segundo, de Cesare Salvi[3], “a passagem crucial na evolução moderna da noção de dano, de fenômeno naturalístico-material (...) a entidade jurídico-econômica”.
Subjacente à teoria da diferença encontra-se a ideia de que o valor de uso de um bem está compreendido no seu valor de troca[4]. Trata-se de um pressuposto do qual a teoria da diferença não pode prescindir, pois o valor do patrimônio — essencial à identificação do dano — somente é apurável a partir do valor de troca dos bens que o compõem. Um sistema com tais características, por óbvio, não conseguia contemplar a privação do uso como dano autônomo.
A aceitação do dano da privação do uso somente será possível mediante a superação desse paradigma. Como bem notou Vincenzo Carbone, não se trata apenas de uma limitação própria da teoria da diferença, mas do fato em que tal teoria se insere em um contexto em que concebe o patrimônio com uma função exclusivamente acumulativa de valores, esquecendo-se que, antes disso, o patrimônio exerce uma tarefa de servir ao uso e gozo[5].
As limitações e problemas que a teoria da diferença geravam fizeram com que a doutrina buscasse superar o conceito de dano como mera diferença de patrimônios e a mais bem-sucedida iniciativa parte do princípio de que o dano consiste na lesão a um interesse. Isso permitiu que o dano deixasse de ser visto como diferença entre patrimônios passando a ser identificado como “a frustração de uma utilidade que era objecto de tutela jurídica”[6] ou como “perda de idoneidade [de determinado bem] para satisfazer uma necessidade do lesado”[7].
3. Teorias que procuraram explicar o dano da privação do uso
Os estreitos limites desta coluna não permitem a análise de todas as teorias sobre o dano da privação do uso. Convém, no entanto, fazer breve referência a três: a teoria da comercialização, a teoria da frustração e a teoria da privação do uso como um dano evento.
A primeira — teoria da comercialização — considera que o uso de um bem é algo passível de ser comercializado. Sua privação, portanto, corresponderia à impossibilidade de um gozo que poderia ser adquirido em mercado por determinado preço, possuindo, assim, conteúdo patrimonial. A teoria, porém, encontrava o óbice de permitir a indenização em casos nos quais o lesado não poderia ou pretendia utilizar o bem durante o período em que perdurou a privação (imagine-se a hipótese de um veículo que ficou no conserto justamente no período em que seu proprietário iria viajar em férias). Além disso, confundia a caracterização do dano com uma de suas formas de apuração.
Já a teoria da frustração parte do pressuposto de que o uso de uma coisa impõe ao seu titular a realização de despesas que seriam frustradas em razão da privação do uso. O uso de um veículo automotor, por exemplo, exige que seu proprietário pague IPVA, contrate seguro e alugue uma garagem onde guardá-lo. A privação do uso torna inúteis tais despesas, fazendo com que o titular experimente um prejuízo. Desde logo a teoria foi criticada em razão da ausência de nexo causal entre as despesas e o fato danoso, pois aquelas, além de terem sido feitas voluntariamente, precediam, temporalmente, a este. A objeção, porém, foi facilmente contornada pela constatação de que o dano não consiste propriamente no gasto realizado, mas à falta de seu equivalente. Melhor dizendo, quando o sujeito efetua determinados gastos com um bem (por exemplo, o aluguel de uma garagem), ele está trocando seu dinheiro por um equivalente (direito de uso da garagem), de maneira que a privação do uso deste mesmo consistiria em prejuízo na medida em que frustra o gozo do equivalente. A teoria, porém, falha em situações nas quais o titular da coisa faz despesas excessivos com a manutenção do bem ou não tenha despesa alguma. Ou seja, a teoria da frustração acaba por “subjetivizar” o dano, fazendo-o uma função da predisposição do lesado em fazer mais ou menos despesas prévias para seu uso. Ademais, tal como a teoria da comercialização, interpreta o dano com uma de suas possíveis medidas.
A última teoria considera a privação do uso como um dano-evento (em contraposição à ideia de dano-prejuízo); ou seja, como uma mera lesão a um interesse (de uso), sem considerações prévias a despesas efetuadas ou possibilidade de comercialização. Tal teoria é defendida por Paulo Mota Pinto, que assim a resume: “A explicação do dano da privação do uso não parecer ser conseguida pela ‘fórmula da diferença’, quer por esta fórmula se referir a uma diferença de situações patrimoniais que não são afectadas, quer por a privação do uso não conseguir aparecer ‘projectada’ no ‘écran’ da ‘hipótese diferencial’, perdendo-se os seus traços no lapso temporal entre o evento lesivo e tal ‘projecção’. O dano da privação do uso parece, pois, exigir uma compreensão da noção de dano também a partir do dano real, e não apenas reduzido à diferença entre situações patrimoniais”[8].
Essa teoria tem a inegável vantagem de identificar o dano da privação do uso com simplicidade e precisão; o dano consiste na lesão do legítimo interesse legítimo de utilizar o bem. Permite, ainda, compreender que o dano pode ser sofrido mesmo por aquele que não seja proprietário da coisa, bastando que tenha interesse em sua utilização. Porém, não a esgota, sendo necessário que essa lesão atinja os interesses de forma concreta, como se verá no tópico que segue.
4. Delineamentos do dano da privação do uso
A privação do uso é um dano essencialmente patrimonial. O uso é desdobramento da propriedade e, portanto, sua lesão atinge interesses de cunho patrimonial. Não se nega que, em determinadas hipóteses, a privação do uso possa acarretar danos extrapatrimoniais (pense-se na privação do uso do vestido de noiva no dia do matrimônio), mas, em essência, o dano é patrimonial.
Além disso, a privação do uso pode gerar tanto um dano emergente quanto um lucro cessante. A hipótese do lucro cessante é facilmente identificável, bastando que o bem cujo uso foi privado estivesse dedicado a obtenção de renda. Nos casos em que o bem não é utilizado em atividade com intuito lucrativo ou, sendo, venha a ser substituído por um outro (como é o caso do veículo na frota reserva), a privação do uso gerará um dano emergente, que consiste na mera impossibilidade de gozo.
Por consequência, o dano da privação do uso independe da contratação de um bem em substituição (é irrelevante que o lesado tenha um bem de reserva ou alugue um bem em substituição).
A privação do uso também deve recair sobre a coisa, não sobre o titular ou sobre determinadas atividades. É emblemático um caso retirado da jurisprudência alemã na qual se discutiam os prejuízos decorrentes do fechamento temporário de um canal que ligava um moinho ao porto. Uma empresa, que fazia transporte no local, ajuizou uma ação contra a República Federal da Alemanha (responsável por operar o canal) alegando a privação de uso não só de uma embarcação que ficou presa, impossibilitada de sair do canal, como as demais de sua propriedade que não conseguiam ali adentrar para fazer o transporte[9]. O BGH reconheceu a viabilidade de indenização com relação à embarcação presa no canal, mas não quanto as demais, pois o impedimento de acessar o canal não gerava a impossibilidade de utilização das demais embarcações que poderiam navegar livremente para outros destinos.
Por fim, é necessário que a lesão seja concreta — característica que os alemães aludem como caráter sensível da lesão —, ou seja, tenha repercussão nas efetivas vantagens que o bem poderia proporcionar ao lesado. Nas palavras de Paulo Mota Pinto: “As privações das concretas vantagens, e não logo a perturbação de utilização eu integra o direito de propriedade, é que importará já um dano autonomizável da ilicitude por afectação da abstrata possibilidade de uso — um dano, portanto, bem mais próprio da ideia de vantagens que teriam podido ser fruídas depois do evento lesivo”[10].
A lesão — na opinião deste articulista — será concreta quando verificados três pressupostos: a intenção de uso, a possibilidade efetiva de uso e o uso não abusivo. Se o lesado não pretendia utilizar a coisa (como uma lancha de laser durante o inverno), não poderia utilizá-la (por estar internado ou haver algum outro fator externo que o impedisse) ou se pretendesse fazer uso abusivo da coisa, não há que se falar em indenização pela privação do uso.
***
Nas duas primeiras colunas, traçou-se um panorama geral — ainda que incompleto — de como o dano da privação do uso nasceu e se caracteriza. Na próxima, o assunto será abordado do ponto de vista da doutrina e jurisprudência brasileiras[11].
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).
[1] Cf. LOSCHIAVO, Salvatore. Il fermo macchina. In Trattato dei nuovi danni, V.2: Malpractice medica, prerrogative della persona, voci emergente della responsabilità. Diretto da Paolo Cedon. A cura de p. 975.
[2] A discussão teve particular relevância na Alemanha onde a indenização de danos extrapatrimoniais é restrita aos casos estipulados em lei.
[4] A importância do valor de troca para a Teoria da Diferença fica bastante clara na seguinte passagem de Hans Albrecht Fischer: “Assim, por exemplo, não existe dano patrimonial quando, em um contrato sinalagmático (...) a parte enganada recebe, em troca do valor patrimonial que entrega, outro equivalente, embora não precisamente o mesmo que ela pretende adquirir. E tampouco se produzirá dano no patrimônio só porque a coisa adquirida seja para o adquirente desprovida de todo o valor ou apenas contenha um valor insignificante, diferente do valor geral, contanto que ele possa aliená-la imediatamente por um preço que corresponda ao seu verdadeiro valor” (FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Tradução Antônio de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Acadêmica, 1938, p. 31).
[5] CARBONE, Vincenzo. Il fatto dannoso nella responsabilità civile. Napoli: E. Jovene, 1969, p. 266-267.
[6] MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles.Direito das obrigações. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2016. v. I., p.343.
[7] SCOGNAMIGLIO, Renato. Appunti sulla nozione di danno. In: Studi in onore di Gioachino Scaduto. Padova: CEDAM, 1969, p. 472.
[8] PINTO, Paulo Cardoso Correia da Mota. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. v. 1, p. 596.
[9] Excertos desta decisão, traduzidos para a língua inglesa, podem ser encontrados em law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=690.
[10] PINTO, Paulo Cardoso Correia da Mota. Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. v. 1, p. 590.
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