Não há dúvida de que o Novo Código de Processo Civil tem aplicação supletiva e subsidiária aos procedimentos especiais, a exemplo do executivo fiscal, nos termos dos arts. 15 e 771 do Novo CPC. Neste caso, não apenas as omissões do microssistema executivo devem ser sanadas pela norma geral, mas também a construção de sentido dos dispositivos da legislação executiva deve ser feita à luz dos princípios e valores hermenêuticos que emergem do novo sistema processual.
E isso pode fazer toda a diferença, sobretudo porque se está diante de um sistema alicerçado em outros fundamentos, comprometido com a função constitucional do processo, com a garantia e com a efetividade dos direitos fundamentais. Espera-se tenha acabado o tempo das arapucas processuais!
Sobre o tema, parece louvável que o Novo CPC tenha se dedicado ao procedimento da penhora em dinheiro, efetuado por sistema eletrônico, e popularizado como penhora online. O expediente é bastante utilizado na Justiça do Trabalho e na execução fiscal. No entanto, à falta de previsão legal, não havia um procedimento bem definido para a sua utilização, dependendo do bom senso do magistrado ou de serventuários (ou da falta dele!).
Com o Novo CPC, o procedimento ganhou regulamentação pelo art. 854, cujas regras devem ser aplicáveis à execução fiscal, desde que compatíveis com as normas da Lei nº 6.830/80.
Na hipótese, é bom lembrar que a penhora de dinheiro nunca pode ser feita pelo juiz antes de findo o prazo para que o executado ofereça bens ou direitos à penhora, já que o art. 8º da Lei nº 6.830/80 lhe garante o direito de, após citado, realizar, em até cinco dias, o pagamento ou a garantia da execução. Deste modo, antes do transcurso do quinquídio legal, contado da citação do executado, não pode o juiz determinar a penhora de dinheiro por sistema eletrônico.
Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na ordem de preferência da Lei nº 6.830/80 (art. 11, I), a própria Lei de Execução Fiscal equipara o seguro garantia ao dinheiro, para fins de caução do crédito inscrito em dívida ativa (art. 15, I). Logo, nos primeiros cinco dias após ter sido citado, o contribuinte pode oferecer garantia diversa do dinheiro, estando o juiz e a Fazenda Pública obrigados a aceitá-la, caso se trate de fiança bancária ou de seguro garantia, e desde que atendidos os requisitos da legislação financeira sobre a higidez desses instrumentos.
Aliás, é bom lembrar que o Novo CPC permite expressamente que o executado ofereça à penhora bens diversos daqueles indicados pelo exequente, sob o argumento de que a execução ser-lhe-á menos onerosa e mais eficiente, ao mesmo tempo, nos termos do parágrafo 2º do art. 829.
Não é difícil pensar num exemplo. Imagine-se tenha sido feita a penhora sobre bens móveis e o contribuinte oferece crédito de precatório expedido pelo ente político exequente. Ora, parece menos onerosa a substituição da penhora para o exequente e também mais eficiente para o próprio credor, em razão das dificuldades de alienação judicial dos bens. De todo modo, comprovando o executado que a penhora de outros bens terá a mesma eficiência e lhe será menos gravosa, há de ser preferível a opção oferecida pelo devedor.
De qualquer maneira, ante a ausência de oferecimento de bens, o juiz poderá realizar a penhora eletrônica de dinheiro do executado e deve, no prazo de 24 horas, liberar eventuais excessos na indisponibilidade ordenada, para que a instituição financeira, em igual prazo, desbloqueie os recursos.
Uma vez efetivado o bloqueio, o parágrafo 2º do art. 854 prevê que o juiz proceda à intimação do advogado ou, diante da sua ausência, do próprio executado.
A partir de então, o executado terá cinco dias para comprovar a ocorrência de excesso de indisponibilidade dos ativos ou a sua impenhorabilidade. Acolhida a sua pretensão, o Juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade ou a sua adequação, ordem que deve ser cumprida pelas instituições financeiras no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Ausentes ou rejeitadas as alegações do executado, a indisponibilidade deve ser convertida em penhora, sem redução a termo, e haverá despacho para que a instituição financeira transfira os ativos para conta judicial à disposição do juízo. Parece que a desnecessidade de redução a termo, pode ser aplicada também à execução fiscal, desde que haja clareza na decisão judicial que convole ou converta o depósito/bloqueio em penhora.
Isso é muito importante porque será a partir dessa data que se contará o prazo para a oposição de embargos à execução. Na prática, muitos juízes simplesmente despacham sobre a realização da penhora e ordenam a intimação pessoal do executado da penhora dos recursos. No entanto, parece que o art. 12 prevê que a penhora seja sempre reduzida a auto de penhora (quando feito fora dos autos) ou a termo de penhora (quando realizada no próprio processo). Por isso, é mais seguro exigir a elaboração de documento formal que ateste a realização da penhora. Mesmo porque, no executivo fiscal, a determinação da penhora deve sempre ser a mais segura possível, já que ela é utilizada como marco inicial para o início do prazo de oposição dos embargos à execução.
Sobre o tema, é importante lembrar que o Novo CPC permite que a intimação da penhora seja feita ao advogado do executado e até à sociedade de advogados da qual o procurador faça parte, nos termos do art. 841, parágrafo 1º. Então se coloca a seguinte questão: pode haver intimação da penhora na execução fiscal em nome dos advogados do executado?
A resposta é negativa. A Lei de Execução Fiscal é clara ao exigir que a intimação da penhora seja feita na pessoa do executado, conforme redação expressa do art. 12. De sua vez, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige indiretamente a intimação pessoal da penhora, quando determina que é a partir de sua ocorrência que se inicia o prazo para o ajuizamento dos embargos à execução fiscal (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.112.416/MG).
Não custa lembrar que o mandado de intimação da penhora deve ser expresso ao constar o início do prazo para a oposição de embargos e a sua duração de 30 (trinta dias), sob pena de nulidade. É que como leigo, o executado pode não medir exatamente as consequências jurídicas decorrentes da intimação, conforme decidiu a 1ª Seção do STJ no julgamento do EREsp. 1.269.069/SP.
Por fim, o próprio Novo CPC deixa evidente a possibilidade de eventual responsabilização das instituições financeiras em caso de descumprimento de ordens judiciais e prazos, sempre de 24 (vinte e quatro) horas, para o que devem estar atentos os departamentos jurídicos dos bancos, de modo que evitem uma enxurrada de ações de indenização.
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