Mediação e Arbitragem: discussão sobre a possibilidade de compartilhamento de práticas, por Mônica Mendonça Costa

Objeto do artigo

O artigo pretende discutir se dois métodos distintos de resolução de conflitos - mediação e arbitragem - compartilham ou deveriam compartilhar práticas semelhantes.

A discussão envolve, portanto, a análise das características dos dois métodos de resolução de controvérsias, eventuais semelhanças, distinções e quais as práticas comumente adotadas em cada um desses procedimentos.

Mediação e Arbitragem: métodos

Mediação e arbitragem são métodos de resolução de controvérsias. Esse é o principal denominador comum dos dois institutos.

Outra característica comum é a oposição que fazem ao método estatal de resolução de controvérsias, ou seja, à ação judicial para se obter uma decisão sobre um determinado conflito[1] [2].  Portanto, pelo critério de identificar o terceiro a quem as partes submetem o conflito, temos, de um lado, o processo judicial, que requer a participação do Estado-Juiz e, de outro, o processo arbitral e a mediação, nos quais as partes escolhem outro agente, ou agentes, para resolução do conflito.

Por esse enfoque, não parece preciso nomear a arbitragem e a mediação como métodos alternativos de resolução de controvérsias, pois a nomenclatura parte da premissa de que processo judicial seja o método principal. Todavia, para quem opta pela submissão de determinado conflito à arbitragem ou à mediação, o recurso ao Poder Judiciário é a última ratio[3], ou seja, o processo judicial será a alternativa caso haja algum vício ou resistência ao procedimento arbitral, ou, caso não se possa obter composição e eliminação do conflito pela mediação[4].

A mediação e a arbitragem também compartilham outro importantíssimo elemento: a manifestação de vontade das partes.

De fato, apenas em razão de manifesta vontade das partes, poderá determinado conflito ser submetido à mediação ou à arbitragem.

No procedimento arbitral, essa vontade pode ser manifestada por meio da convenção de arbitragem[5]. Dado o seu efeito vinculante, uma vez manifestada a vontade das partes na convenção de arbitragem, não podem elas partes voltar atrás, ou seja, desistir da opção legitimamente feita quanto ao método de resolução do conflito.

Assim, aperfeiçoada a convenção de arbitragem, todo e qualquer conflito decorrente daquele determinado contrato deve ser resolvido pelo Árbitro ou Tribunal Arbitral, faltando jurisdição ao Juiz estatal para resolver o conflito.[6]

Para que o conflito seja resolvido por arbitragem, basta que as partes expressem legitimamente seu consentimento no momento da formação da convenção de arbitragem; tal manifestação de vontade não precisa ser reiterada ao longo do procedimento arbitral para que este se mantenha vivo e se desenvolva.

Contudo, justamente o contrário se verifica em relação à mediação. Para que o conflito seja submetido à mediação e continue sendo mediado, as partes devem reiterar essa manifestação de vontade durante todo o processo de mediação. Se, em determinado momento, uma das partes desistir de seguir no processo de mediação, ou se desejar encerrá-lo, caberá à outra apenas aceitar tal desiderato, não sendo possível impor a continuidade do procedimento à parte que não deseja prosseguir.

Arbitragem

Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, a arbitragem é "mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes"[7]. Trata-se, portanto, de método heterocompositivo, ou seja, requer a intervenção e a decisão por parte de um terceiro para pacificação da controvérsia.

O Árbitro, ou Tribunal Arbitral, exerce função jurisdicional[8]: tem a missão de decidir e pacificar o conflito que lhe é submetido, no âmbito de um processo adversarial, em que cada lado expõe seu caso, com fatos, argumentos jurídicos e provas a respeito de uma determinada controvérsia.

A atividade jurisdicional é eminentemente substitutiva[9]. Por meio da atividade jurisdicional, o Estado substitui a atividade das partes envolvidas no conflito e, a partir da atuação do direito (vontade concreta da lei), o soluciona. Exercendo atividade jurisdicional, o Árbitro, ou Tribunal Arbitral, também substituem a atividade das partes e proferem uma decisão para resolver a controvérsia.

Portanto, embora a arbitragem se oponha ao processo judicial, como forma privada ou extrajudicial de resolução de conflito, mantém em comum a jurisdicionalidade e esse elemento substitutivo da vontade das partes, absolutamente estranho à mediação.

O trabalho a ser desenvolvido pelas partes no processo arbitral é notoriamente um trabalho de convencimento do Árbitro ou do Tribunal Arbitral, em razão dos fatos e provas apresentados e do argumento jurídico aplicável a tais fatos, decorrentes da Lei ou do Contrato.

Tendo esse objetivo em mente, as atividades a serem desenvolvidas pelas partes são muito distintas daquelas presentes em um processo de mediação. Na arbitragem, cada parte fazer valer a sua posição, segundo o direito que alegam deter. Assumem, assim, posições antagônicas, em que o reconhecimento da posição de uma parte deve levar à rejeição da posição da outra.

O papel desempenhado pelo árbitro, essencialmente o de julgador, também se distancia sobremaneira do papel do mediador, absolutamente neutro em relação à discussão. O árbitro também usufrui de neutralidade, no sentido de imparcialidade. Mas ao final do processo, deverá tomar uma decisão, acolher ou rejeitar a posição de cada uma das partes.

O mediador, a seu turno, manterá a neutralidade ao longo de todo o procedimento, não emitindo decisão a respeito do conflito. É verdade que as partes podem acordar que o mediador proferirá uma opinião a respeito do caso, como ocorre na chamada mediação avaliativa, mas se trata de mera opinião, sem força vinculante. 

Por conta de tais diferenças, ainda que no curso do procedimento arbitral surja uma janela para uma mediação, o árbitro não seria a pessoa indicada a atuar como mediador.[10]

Primeiramente, porque há risco de comprometimento de sua imparcialidade: não obtido consenso, o árbitro poderá estar contaminado ou realizo um pré-julgamento durante as sessões de mediação, quando as partes podem eventualmente expor fragilidades de seu caso, fazer concessões para fins de discussão de autocomposição.

Além disso, o árbitro não poderá se valer de poderosa ferramenta disponível ao mediador: as reuniões separadas com cada uma das partes (caucus). De fato, parece inadequado que o árbitro, que ao final terá de proferir uma decisão vinculante, mantenha encontros particulares com cada uma das partes. Nas discussões separadas, poderá ter seu convencimento influenciado sem observância do contraditório.

Outra questão que merece destaque é o objeto do processo arbitral. Em essência, é o conflito, mas mais na acepção de disputa objetiva. O conceito de conflito enseja discussões. Não se nega que o vocábulo encerra interpretações mais ou menos extensivas.

Mas, em um processo arbitral, o conflito que se coloca em discussão é o delimitado na Ata de Missão, quando ocorre a estabilização da demanda. No processo judicial, o conflito também é restrito ao pedido posto na inicial, que depois de citado o réu, só pode ser modificado com o consentimento deste, sendo, contudo, vedada qualquer modificação depois da decisão saneadora.

Assim, de certa forma, todo procedimento arbitral pressupõe a existência de uma disputa objetiva; um simples desconforto ou dissenso em relação a determinado fato, interpretação ou execução de um contrato não correspondem propriamente a uma disputa madura para ser encaminhada a um processo arbitral. [11] Poderiam, por outro lado, ser objeto de um processo de mediação.

Por fim, um aspecto do procedimento arbitral que parece melhor dialogar com o de mediação diz respeito à pactuação do próprio procedimento.

As discussões sobre o desenvolvimento dos trabalhos, cronograma a ser seguido, regras sobre produção de provas, condução de audiências, idioma a ser seguido e outras questões procedimentais exercem força convergente entre as partes. Mas essa convergência quanto às regras do procedimento não se verifica quanto às discussões sobre o conflito em si; aqui as posições são eminentemente divergentes.

Além disso, as partes detém o controle sobre o procedimento, podendo acordar prazos e dilatá-los, se o caso, optar por um procedimento mais enxuto ou mais com diversas etapas.

Nesses aspectos procedimentais, a arbitragem e a mediação compartilham as mesmas práticas.

Mediação

"A Mediação é um Processo não-adversarial e voluntário de resolução de controvérsias por intermédio do qual duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, buscam obter uma solução consensual que possibilite preservar o relacionamento entre elas. Para isso, recorrem a um terceiro facilitador, o Mediador-especialista imparcial, competente, diligente, com credibilidade e comprometido com o sigilo; que estimule, viabilize a comunicação e auxilie na busca da identificação dos reais interesses envolvidos." Essa é a definição dada ao instituto pelo CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de mediação e Arbitragem.

Evidentemente tantas outras definições podem ser dadas para a mediação[12]. Em qualquer delas, alguns elementos estão sempre presentes: o procedimento é não-adversarial e eminentemente voluntário, sendo que apenas as próprias partes do conflito poderão efetivamente resolvê-lo.

Em vista dessas particularidades da mediação, o ambiente e o escopo das discussões se afasta bastante do processo arbitral.

Ao contrário do árbitro, o mediador não exerce a função jurisdicional, suas atividades não substituem as das partes. O mediador não emitirá um julgamento sobre o conflito objeto da mediação. Esse traço é determinante na abordagem do conflito, no comportamento das partes e, é claro, no desfecho do processo.

Sem estar diante de um terceiro com poderes decisórios, as partes têm um grau de liberdade muito maior para discutir o conflito, suas raízes, condutas de cada uma delas em relação ao problema, possíveis formas de equacioná-lo.

Um dos principais objetivos do procedimento de mediação é criar um espaço de diálogo, um meio no qual as partes possam efetivamente expor posições e interesses. Atividades e técnicas de negociação estão presentes em todo o procedimento. Assumindo que toda negociação envolve um trabalho de convencimento, a persuasão não está dirigida ao mediador, mas sim a parte contrária.

Na mediação, as partes usufruem de ampla liberdade de discussão do conflito, que se reflete também no poder de continuar ou encerrar o procedimento sem que lhe seja imposta uma decisão.

No ponto, verifica-se outra diferença entre a mediação e a arbitragem, já apontada no tópico anterior: na mediação, as partes renovam constantemente sua escolha pelo procedimento. Se no curso dele, uma delas apresentar resistência, a mediação será encerrada e o conflito terá de ser resolvido por outro mecanismo. Na arbitragem, basta uma única manifestação de vontade para que o mecanismo seja vinculante; para a cláusula arbitral vigora, de forma plena, o pacta sunt servanda.

Livre do papel de julgador, o mediador desfruta de maior liberdade para discutir o caso com as partes, podendo realizar reuniões separadas com cada uma delas, obter informações que não são reveladas nas reuniões conjuntas. Nesse papel, o mediador adquire uma visão privilegiada do conflito, pois tem acesso a informações que não seriam trazidos a um procedimento arbitral. Exatamente por conta dessa posição privilegiada, o mediador tem mais capacidade de identificar as zonas de possível convergência (a chamada ZOPA - Zone of Possible Agreement) e de auxiliar as partes nessa mesma identificação.

O objeto da mediação é, sem dúvida, o conflito. Mas aqui o conflito posto em debate pode ter uma acepção mais ampla[13]: o mero dissenso sobre interpretação de determinada cláusula contratual à luz de novos fatos, por exemplo, pode ensejar um procedimento de mediação antes que seja instaurada uma disputa concreta. A mediação pode assumir um caráter quase que preventivo à disputa propriamente dita.

Além do aspecto procedimental mencionado no tópico anterior como elemento convergente entre arbitragem e mediação (controle das partes e flexibilidade do procedimento), há ainda um outro tema que merece ser lembrado.

Uma vez criado o espaço para diálogo pelo início da mediação, as partes têm a oportunidade de efetivamente refletir sobre o conflito, entender as razões da parte contrária e realizar uma avaliação mais profunda de seus interesses e pretensões. Também é um momento propício para desenhar os diversos cenários que poderiam obter com o litígio (melhor ou pior cenários que poderiam obter por meio de uma decisão judicial ou arbitral), o que têm a ganhar e perder com um possível acordo.

Embora tais questões pareçam triviais, não raro se iniciam processos judiciais ou arbitrais sem que as próprias partes tenham feito uma avaliação detida sobre seus interesses e, principalmente, sobre o que têm a ganhar ou perder com o processo judicial ou arbitral, principalmente à luz das perspectivas apresentadas pelo outro lado.

Pode-se dizer que, ainda que não se chegue a um consenso ao final da mediação, a compreensão das partes sobre a disputa a ser submetida à arbitragem ou ao processo judicial estará muito mais amadurecida. É inegável o aprendizado sobre o conflito obtido durante o processo de mediação.

Há, ainda, a possibilidade de se chegar à autocomposição em relação a determinadas questões que integram o conflito, restringindo a discussão arbitral ou judicial apenas às questões sobre as quais não chegaram a um acordo.

Conclusão

Embora arbitragem e mediação compartilhem algumas características, suas marcantes distinções sobrepujam suas semelhanças.

O terceiro imparcial que participa de cada um dos processos, o árbitro ou mediador, têm papéis absolutamente distintos em cada um dos procedimentos, e cada deles demanda habilidades diversas. Na arbitragem, o árbitro deverá emitir um julgamento e esse fator é determinante no comportamento das partes. Já o mediador é livre do ônus de decidir, circunstância que possibilita às partes estabelecer diálogo mais amplo sobre o conflito, não precisando se focar na tarefa de convencer o terceiro imparcial sobre a procedência de seus pedidos.

O objeto do conflito também é diverso, na arbitragem e na mediação. Nesta, não há necessidade de estabilização da demanda; aliás, sequer há demanda a ser estabilizada, mas sim um conflito, em sentido amplo, a ser resolvido.

Em relação ao grau de controle das partes sobre o processo, não há dúvida de que, em comparação ao processo judicial, o processo arbitral confere às partes um poder de controle muito maior.

As partes escolhem, ou ao menos aceitam a indicação, o Árbitro ou Tribunal Arbitral que irá proferir a decisão para resolver o conflito. Escolhem o procedimento, a forma como serão produzidas provas, o local onde serão conduzidos os trabalhos, o idioma da arbitragem. Em suma, avulta a capacidade das partes de influir no procedimento e de moldá-lo conforme melhor atender às suas necessidades. Nesse ponto, há inegável zona de convergência entre a arbitragem e a mediação.

Todavia, na arbitragem, ainda escapa ao controle das partes a própria decisão sobre a pacificação do conflito; a solução para contenda é atribuída ao árbitro ou ao Tribunal Arbitral. 

Mas não há dúvida de que o conhecimento sobre o conflito, adquirido no curso de um processo de mediação, em muito contribuiu para a delimitação e compreensão da disputa em um processo arbitral, ou judicial.

Bibliografia

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

DE FREITAS JR., Antonio Rodrigues. "Sobre a relevância de uma noção precisa de conflito." In Revista do Advogado, ano XXXIV, n.º 123, agosto de 2014, p. 11-18.

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_______. A Instrumentalidade do processo. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003

JUDICE, José Miguel. Arbitragem e mediação: separados à nascença? In Revista Brasileira de Arbitragem, ano IV, n.º 14, abril-junho de 2007, p. 127-136.

Mônica Mendonça Costa. Advogada. Sócia nas áreas de Contencioso, Arbitragem e Mediação de TozziniFreire Advogados. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade de Sao Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Bacharel em Relações Internacionais pela PUC/SP. Membro do Grupo de Estudos de Mediação Empresarial Privada do CBAr.

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[1] Na linguagem processual, para se obter a tutela jurisdicional que solucione a  crise de direito material instaurada entre as partes. Para cada uma dessas crises há um remédio processual, uma espécie de tutela jurisdicional.

[2]  A ideia de processo como método, a serviço do direito material, é o fio condutor da teoria da instrumentalidade do processo, tendo como grandes expoentes no Brasil Cândido Rangel Dinamarco e José Roberto dos Santos Bedaque, entre outros.

[3] Nesse sentido, Neil Andrews afirma que o processo judicial vem se tornando o último recurso, em vista do avanço dos demais métodos de resolução de conflitos. Todavia, segue a nomenclatura de meios alternativos de resolução de conflitos, alternative dispute resolution (ADR): "more generally, the advance of ADR means that civil proceedings before the courts are becoming a system of last resort to be pursued only when more civilized and proportionate settlement or mediation techniques have failed or could never be made to work." ANDREWS, Neil. Arbitration and Mediation in England. In Revista de Processo, ano 34, n.º 175, setembro de 2009, p. 107-129.

[4] Precisas as palavras de Carlos Alberto Carmona: "Em boa lógica (e tendo em conta o grau de civilidade que a maior parte das sociedades atingiu neste último milênio), é razoável pensar que as controvérsias tendam a ser resolvidas, num primeiro momento, diretamente pelas partes interessadas (negociação, mediação, conciliação); em caso de fracasso deste diálogo primário (método autocompositivo), recorrerão os conflitantes às fórmulas heterocompositivas (processo estatal, processo arbitral). Sob este enfoque, os métodos verdadeiramente alternativos de solução de controvérsias seriam os heterocompositivos (o processo, seja estatal, seja arbitral), não os autocompositivos (negociação, mediação, conciliação). Para evitar esta contradição, soa correta a referência a métodos adequados de solução de litígios, não a métodos alternativos. Um sistema multiportas de resolução de disputas, em resumo, oferecerá aos litigantes diversos métodos, sendo necessário que o operador saiba escolher aquele mais adequado ao caso concreto." CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 32-33.

[5] Lei de Arbitragem (n. 9.307/96), art. 3º.

[6] Assim é que o artigo 267, VII, do Código de Processo Civil impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão da convenção de arbitragem. Nem mesmo a discussão a respeito da validade da cláusula compromissória, sua extensão ou competência do Tribunal Arbitral pode der feita perante o Juiz Estatal, em razão do princípio competência-competência, constante do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem.

[7] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31.

[8] Sobre o caráter jurisdicional da arbitragem: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. Ratificando a posição de Carmona e afirmando que a jurisdicionalidade é inerente à própria arbitragem: DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 27-41.

[9] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 146.

[10] Perfeita, nesse sentido, a observação de José Miguel Judice: "A minha tese é que essa tendência tem de ser contrariada, pois a mediação e a arbitragem devem ser assumidas pelos teóricos e pelos práticos como modelos de soluções de litígios alternativos um ou outro e que nada ganham em se confundirem ontologica ou gnoseologicamente. E, como segunda tese, que durante uma arbitragem ocorrem momentos em que existem condições objectivas favoráveis para uma solução mediada do conflito, e que tais ocasiões não devem ser desperdiçadas, mas os árbitros devem ser considerados unfit for mediation." JUDICE, José Miguel. Arbitragem e mediação: separados à nascença? In Revista Brasileira de Arbitragem, ano IV, n.º 14, abril-junho de 2007, p. 128.

[11] Como afirma Klaus Peter Berger: "One reason relates to the fact that every arbitration requires the existence of a 'dispute' between the parties. (...) A mere 'conflict' or 'difference of opinion' is insufficient for an arbitration. A 'dispute' turns out to be a narrower sub-species of conflict.". BERGER, Klaus Peter. Integration of Mediation Elements into Arbitration. Arbitration International. Kluwer Law International 2003, Volume 19, Issue 3, p. 387.

[12] O Projeto de Lei n.º 7169/2014, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública, em trâmite na Câmara dos Deputados, conceitua a mediação como "atividade técnica exercida por terceiro imparcial, sem poder decisório, que escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia."

[13] Nesse sentido: DE FREITAS JR., Antonio Rodrigues. "Sobre a relevância de uma noção precisa de conflito." In Revista do Advogado, ano XXXIV, n.º 123, agosto de 2014, p. 11-18.