Embora todas as atividades potencial ou efetivamente poluidoras devam se submeter ao licenciamento prévio em razão do que dispõe o artigo 10 da Lei 6.938/81, há inúmeros casos em que somente depois a regularidade ambiental é procurada. Trata-se do licenciamento ambiental corretivo, quando a atividade iniciada à revelia do controle ambiental público tenta se adequar.
Isso implica dizer existem duas modalidades de licenciamento: o preventivo e o corretivo, também conhecido como de regularização. Essa correção pode ser dar quando a atividade se encontra nas seguintes fases: i) está em instalação, ii) está instalada e iii) está operando (ainda que parcialmente).
É claro que para ser verdadeiramente efetivo na proteção do meio ambiente o licenciamento deve ser feito previamente à instalação da atividade, com a análise prévia de todos os impactos positivos e negativos e o planejamento das medidas visando a evitar, mitigar ou compensar os danos ambientais. Em vista disso, o caráter prévio é a regra, uma vez que se a existência de licença ambiental válida gera a presunção de regularidade ambiental, a sua inexistência gera a presunção oposta.
Daí a conduta de atuar sem licença, ou em desacordo com a mesma, ser punível tanto no âmbito criminal quanto no administrativo, haja vista o que dispõem a Lei 9.605/98 e o Decreto 6.514/2008. A despeito de ser uma irregularidade formal, os princípios da prevenção e da precaução atribuem a essa formalidade enorme relevância, a ponto de se considerar esse sistema de licenças e autorizações como o núcleo de nossa política ambiental.
Apesar de não dever ser a regra, o licenciamento corretivo deve ocorrer quando a adequação for possível – o que, decerto, não exime a apuração da responsabilidade criminal e administrativa. Na hipótese contrária, restará ao empreendedor apenas a obrigação de desfazer o que foi instalado e de recuperar a área degradada, além de poder ser responsabilizado civilmente pelos danos causados. Impende dizer que a iniciativa da regularização pode partir tanto do empreendedor quanto do órgão ambiental ou de algum dos demais legitimados à propositura de ação civil pública.
É sabido que para os empreendimentos a serem implantados o modelo adotado é o preventivo, que em regra segue a sistemática trifásica, sendo dividido nas fases de licença prévia, licença de instalação e licença de operação. Contudo, se o empreendimento estiver instalado (no todo ou em parte) ou operação, o modelo a ser adotado é o corretivo, que consiste em um licenciamento capaz de englobar – na medida do possível, obviamente – as etapas cabíveis. No primeiro quadro a licença de instalação faria as vezes também da licença prévia, ao passo que no segundo a licença de operação farias as vezes da de instalação e da prévia.
Não obstante sempre tenha sido aplicada pelos órgãos ambientais, o fato é que a regularização sempre foi um tema polêmico, já que para alguns atores da política ambiental ele seria uma espécie de estímulo ao cometimento de irregularidades. Em razão do Projeto de Lei 3.729/2004, que visa instituir a lei geral de licenciamento ambiental, a discussão assumiu contornos mais fortes, uma vez que o substitutivo do deputado federal Mauro Pereira (PMDB/RS) procurou regulamentar o assunto[1], o que tem gerado insatisfações.
Em um plano ideal é evidente que a correção não deveria existir, pois o licenciamento deveria sempre anteceder o empreendimento. Na prática, no entanto, o instituto tem um papel relevante a cumprir trazendo para a regularidade ambiental aquelas atividades à margem do controle ambiental.
Primeiramente, cabe destacar que estão sujeitas a ele não apenas as atividades que deveriam ter se licenciado e não o fizeram, mas também aquelas cujo licenciamento só passou a ser exigido depois, pois até então o órgão ambiental não considerava a atividade como poluidora. Em função disso, nem sempre o mecanismo está relacionado a uma irregularidade, podendo estar atrelado a uma mudança de concepção por parte da administração pública ou da legislação ambiental.
Em segundo lugar, a atividade incompatível com a legislação não poderá ser regularizada, a exemplo de atividades dentro de unidades de conservação de regime integral ou que operem em desacordo com o zoneamento urbanístico ou ambiental já estabelecido. Logo, o mecanismo não pode ser considerado um passaporte para a permanência de irregularidades, já que a legislação estabelece os seus limites. Ademais, vale repetir que a regularização não tem o condão de isentar o empreendedor de sua responsabilidade jurídica, seja na esfera administrativa, civil ou criminal.
Depois, não é possível desconsiderar o grande número de atividades poluidoras não licenciadas, o que revela, na verdade, a falta de consciência da coletividade, a falta de responsabilidade dos empreendedores, a falta de estrutura dos órgãos ambientais existentes e o pouco engajamento dos Municípios. Isso implica dizer que a regularização é uma prática estratégica para a consolidação da própria política ambiental, pois uma vez licenciada fica mais difícil para a atividade fugir do controle ambiental, passando a se sujeitar também aos demais instrumentos relacionados a essa agenda.
Por fim, a regularização é de iniciativa do empreendedor e não do órgão ambiental, a quem compete apenas analisar a viabilidade do pleito daquele, apontando as normas e os padrões de qualidade ambiental a serem seguidos. Por conseguinte, o órgão ambiental não pode deixar de aplicar as sanções administrativas cabíveis à atividade irregular, bem como não pode deixar de regularizar a atividade caso essa possibilidade e essa intenção sejam demonstradas pelo interessado. A propósito da discussão, Eduardo Fortunato Bim, no livro Licenciamento Ambiental, afirma o seguinte:
A licença corretiva é uma solução para a questão prática da necessidade de regularização ambiental de determinado empreendimento ou atividade, que, de outro modo, estaria fadado às sanções administrativas, notadamente o embargo.Isso porque não existe norma que proíba uma atividade, que esteja operando irregularmente do ponto de vista ambiental, de se regularizar. Ao contrário, existem até ações judiciais exigindo o licenciamento corretivo. A regularização não apenas é bem-vinda pelo ordenamento, mas obrigatória.Seria de fato uma contradição se a inexistência de licença servisse de motivo para a não regularização das atividades que podem e querem se regularizar. A própria legislação instituiu o Termo de Compromisso na Lei 9.605/98, que é o acordo por meio do qual o órgão ambiental exige as adequações e correções necessárias, comprometendo-se o empreendedor a efetuá-las dentro de um cronograma e sob condições determinadas. Dessa forma, a regularização não apenas guarda embasamento legal, mas tem um papel relevante e necessário a cumprir, pois à Administração Pública não cabe apenas vigiar e punir, mas sobretudo apontar caminhos, ensinar e propiciar oportunidades.
[1] Artigo 2º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) XIV – licença corretiva (LC): ato administrativo que regulariza atividade ou empreendimento em instalação ou em operação sem licença ambiental, por meio da fixação de condicionantes e outras medidas que viabilizam sua continuidade e conformidade com as normas ambientais (...).
Artigo 17. A atividade ou empreendimento que esteja em implantação ou operação sem a devida licença ambiental a partir da data de vigência dessa lei deverá ser submetida ao licenciamento ambiental em caráter corretivo por meio de licença ambiental corretiva. § 1º Caso haja manifestação favorável ao licenciamento ambiental corretivo pela autoridade licenciadora, deverá ser firmado termo de compromisso entre ela e o empreendedor anteriormente à emissão da LC. § 2º O termo de compromisso estabelecerá os critérios, os procedimentos e as responsabilidades de forma a promover o licenciamento ambiental corretivo. § 3º A LC define as condicionantes e outras medidas necessárias para a regularização ambiental e seus respectivos prazos, bem como as ações de controle e monitoramento ambiental para a continuidade da operação da atividade ou empreendimento, em conformidade com as normas ambientais. § 4º Aplicam-se ao licenciamento ambiental corretivo, no que couber, as disposições do artigo 79-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. § 5º A assinatura do termo de compromisso impede novas autuações fundamentadas na ausência da respectiva licença ambiental. § 6º O disposto no § 5º não impede a aplicação de sanções administrativas pelo descumprimento do próprio termo de compromisso. § 7º As disposições sobre renovação automática previstas no § 2º do artigo 6º aplicam-se à LC. § 8º Se a autoridade licenciadora concluir pela impossibilidade de expedição de LC, deve estipular objetivamente as medidas para desmobilização e recuperação do ambiente afetado, às expensas do empreendedor. § 9º As atividades ou empreendimentos que já se encontram com processo de licenciamento ambiental corretivo em curso na data de publicação desta Lei poderão se adequar às dispos
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