A tutela provisória no novo CPC – parte II, por André Vasconcelos Roque:

1. O que é estabilização da tutela antecipada?

Antes de falar dos problemas que a disciplina da estabilização da tutela antecipada nos proporciona, vale dizer no que ela consiste.

A tutela antecipada, como exposto no texto anterior, é uma modalidade de tutela provisória (ou seja, fundada em cognição sumária do juiz) e satisfativa (vale dizer, que possibilita a fruição dos efeitos da tutela definitiva que se pretende – como comer um pedaço do bife, no exemplo ilustrativo da parte I desse texto).

Como se passa com a tutela provisória de forma geral, porque amparada em juízo de mera probabilidade, a tutela antecipada possui a marca da precariedade, podendo ser revogada ou modificada no curso do processo (art. 296). Além disso, tal espécie de tutela, em princípio, necessitará ser confirmada por decisão posterior, fundada em cognição exauriente, para que possa se perenizar, situação em que será prestada a tutela jurisdicional definitiva.

Ocorre que, na visão do legislador do novo Código, há situações em que as partes se contentam com a simples antecipação dos efeitos da tutela definitiva (o autor já tem sua pretensão atendida com tais efeitos e o réu considera suportável arcar com tais efeitos), não se preocupando em obter do Poder Judiciário uma decisão fundada em cognição exauriente. É para esses casos que se concebeu, com inspiração nos direitos italiano e francês, a figura da estabilização da tutela antecipada.

Imagine-se, por exemplo, um caso envolvendo intervenção cirúrgica de emergência que necessite de autorização do plano de saúde. Concedida a tutela antecipada para que seja realizada a cirurgia, às expensas do plano de saúde, o autor frequentemente estará satisfeito com o cumprimento da tutela provisória. O plano de saúde, por outro lado, pode preferir não submeter a questão a um juízo de cognição exauriente, tendo em vista o entendimento jurisprudencial pacificado em favor do autor e os custos associados ao prosseguimento do processo. O CPC/2015 permite, para esses e outros casos, que a tutela antecipada seja estabilizada e o processo seja extinto (art. 304, § 1º).

Uma vez estabilizada a tutela antecipada, ela continuará a produzir os seus efeitos, não podendo mais ser revogada ou modificada – salvo mediante ação autônoma proposta para este fim (art. 304, § 3º), no prazo do art. 304, § 5º – e independentemente de confirmação por uma nova decisão, fundada em cognição exauriente.

A previsão da estabilização da tutela antecipada em si mesma não é ruim, já que permite o acesso aos efeitos da tutela satisfativa em menor tempo (pois basta a cognição sumária sobre a matéria) e com alguma estabilidade, sem retirar das partes a possibilidade de pedir que seja exercida cognição exauriente sobre a controvérsia. Busca-se, assim, balancear as exigências – não raro conflitantes – de duração razoável do processo e de segurança jurídica, sem suprimir o acesso à tutela jurisdicional definitiva.

O erro do CPC/2015 não foi a previsão da estabilização da tutela antecipada, mas a sua disciplina precária, que criou inúmeros problemas de difícil solução. Vamos a eles.

2. Quando não ocorre a estabilização da tutela antecipada?

Ao buscar definir os requisitos para a estabilização da tutela antecipada, começam os problemas, já que o legislador deixou diversos pontos abertos para discussão.

Vamos tentar mapeá-los para a nossa discussão.

2.a) Não se aplica à tutela cautelar: não é possível a estabilização da tutela cautelar (conservativa), não apenas porque o art. 304 do CPC/2015 (que disciplina o instituto) se refere de forma expressa apenas à tutela antecipada, mas também porque a tutela cautelar não satisfaz a pretensão de qualquer das partes. Seu objetivo é apenas preservar o resultado útil do processo, não fazendo sentido que tal provimento seja perenizado sem qualquer tutela do direito material.

No nosso ilustrativo exemplo da parte I, seria o mesmo que determinar, na disputa entre as partes por um bife, que o alimento fique congelado por prazo indeterminado, sem que nenhum dos litigantes fique satisfeito. Em outro exemplo mais realista, determinado o arresto de bens, de nada adiantaria a estabilização da tutela cautelar, pois o autor não teria o seu crédito satisfeito (já que não houve expropriação) e o réu sofreria restrição em seu direito por tempo indefinido e sem nenhum proveito para a execução, o que inclusive atentaria contra o princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015).

Tal conclusão reforça a exigência de que eventual conversão do pedido de tutela cautelar como antecipada ou vice-versa (fungibilidade) seja explicitamente indicada pelo juiz. As partes não devem ser surpreendidas, por exemplo, com uma estabilização em situação para a qual elas não imaginavam que fosse possível.

2.b) Não se aplica à tutela de evidência: a estabilização também não se aplica à tutela de evidência – sem embargos de algumas vozes em contrário. Ao contrário, porém, do que se passa com a tutela cautelar, não se encontra aqui nenhum óbice lógico que impedisse a estabilização da tutela de evidência, que também pode proporcionar a satisfação do direito material, diferenciando-se da tutela de urgência por dispensar a demonstração dopericulum in mora.

A razão pela qual não há estabilização da tutela de evidência é simplesmente que esta não foi a opção do CPC/2015, não podendo as partes ser surpreendidas com uma consequência jurídica (estabilização) não prevista em lei. Nada impede, contudo, que em eventual reforma do CPC/2015, seja estendida a estabilização também para a tutela de evidência – sendo recomendável, é claro, que seja aprimorada a precária disciplina atualmente existente.

2.c) Não se aplica à tutela antecipada em caráter incidente: o art. 304 do CPC/2015, que regula a estabilização, refere-se explicitamente ao art. 303, que trata da tutela antecipada concedida em caráter antecedente (ou seja, antes que seja formulado o pedido de tutela definitiva).

Aqui também não há nenhum imperativo lógico que impeça a estabilização da tutela antecipada incidental, mas deve ser mais uma vez respeitada a opção do CPC/2015, não podendo as partes ser surpreendidas com uma consequência jurídica (estabilização) não prevista em lei.[1]

Ao que parece, sob a perspectiva do legislador, o autor deve fazer uma escolha ao propor sua demanda: ou (i) apresenta pedido de tutela antecipada em caráter antecedente – escolha esta que deve ser explícita (art. 303, § 5º),[2] com possibilidade de estabilização em caso de inércia do réu, ou (ii) formula já uma petição inicial completa, com pedido de tutela antecipada incidental, caso em que será inviável a estabilização. Sob essa linha de raciocínio (infelizmente, não muito clara no CPC/2015), o pedido de tutela definitiva já implica, por si só, o afastamento da estabilização da tutela antecipada, uma vez que se pressupõe o pedido do autor pelo prosseguimento do processo independentemente de eventual inércia do réu, com vistas à obtenção futura de provimento fundado em cognição exauriente e possível formação de coisa julgada material.

2.d) Sintetizando: a estabilização será possível, portanto, apenas na tutela antecipada (satisfativa) concedida em caráter antecedente (na forma do art. 303).

3. O caos: quando ocorre a estabilização da tutela antecipada?

Agora, acabou a tranquilidade: ingressaremos em assuntos nos quais a doutrina ainda está longe de qualquer consenso.

Para facilitar nossa travessia, vamos indicar as diferentes posições sobre as principais discussões e apontar o entendimento que me parece mais adequado.

Fique à vontade para concordar comigo ou achar que estou errado.

3.a) Quando se configura a inércia?

De acordo com o art. 304, caput do CPC/2015, para que ocorra a estabilização, deve a tutela antecipada ser concedida (em caráter antecedente), sem que seja – vou transcrever o trecho do dispositivo que me parece fundamental para essa discussão – “interposto o respectivo recurso”.

Trata-se de redação infeliz. Quando falamos em “recurso”, estamos nos referindo ao quê, exatamente? Só ao agravo de instrumento, cabível contra decisões que concedem tutela provisória em geral (art. 1.015, I)? E os embargos de declaração, entram nessa definição, se posteriormente são rejeitados e o réu ou o terceiro prejudicado não agrava de instrumento? E os sucedâneos recursais (reclamação, suspensão de liminar, etc.), em que medida podem inibir a estabilização?

A doutrina tem se dividido, basicamente, em três orientações: (i) a simples apresentação de contestação seria capaz de inibir a estabilização;[3] (ii) qualquer forma de ataque contra a decisão que concedeu a tutela antecipada é capaz de impedir a estabilização, incluindo a reclamação e a suspensão de liminar;[4] ou (iii) só a interposição de recurso propriamente dito (agravo de instrumento contra decisão em 1º grau, agravo interno contra decisão monocrática de relator, etc.) afastaria a estabilização.[5]

A contestação, porém, não configura nenhuma forma de impugnação à decisão que concede a tutela antecipada. De sua apresentação, por si só, não se conclui que o réu considere insuportável arcar com os efeitos da tutela antecipada. O simples pedido de reconsideração também não pode ser equiparado a um recurso. Mais difícil é definir se os sucedâneos recursais (especialmente a reclamação e a suspensão de liminar) são capazes, por si só, de inibir a estabilização.

Quanto à reclamação, seu acolhimento implicaria cassação do provimento que concedeu a tutela antecipada (art. 992). A suspensão de liminar, por outro lado, embora não tenha o efeito de invalidar ou reformar a decisão atacada, retiraria seus efeitos até o trânsito em julgado da decisão que concedesse a tutela definitiva.[6] Ambas as medidas, portanto, são capazes de esvaziar – pelo menos sob o aspecto prático – a decisão que concedeu a tutela antecipada, não sendo razoável haver estabilização em tal circunstância.

Como advogado, se quiser evitar a estabilização, dúvida não há: interponha o recurso cabível para evitar discussão.

Ainda nessa discussão, muitos outros pontos poderiam ser abordados. Por exemplo, se a tutela antecipada foi indeferida em primeiro grau, mas concedida em sede de agravo de instrumento interposto pelo autor, seria ainda assim possível a estabilização? A questão não permite uma resposta simples, visto que exigir, por exemplo, que o réu interponha recurso especial contra acórdão em agravo de instrumento para impedir a estabilização pode não fazer sentido, já que o inconformismo do demandado pode se referir apenas a aspectos fáticos apreciados nas instâncias ordinárias. Infelizmente, esse é uma das inúmeras questões sobre as quais o legislador nos deixou na mão…

De todo modo, à primeira vista, uma possível solução para o dilema seria simplesmente entender que a estabilização somente é possível se concedida a tutela antecipada em primeiro grau ou se, concedida em agravo de instrumento, ainda não tiver sido ultrapassado o prazo de cinco dias para a emenda da petição inicial previsto no art. 303, § 6º – uma vez emendada a petição inicial, com pedido de tutela definitiva, não faria mais sentido a estabilização.

Devido à exiguidade do prazo para a emenda, somente seria possível, na prática, a concessão da tutela antecipada com possibilidade de estabilização mediante decisão monocrática do relator, situação em que o réu, quando intimado, poderia a ela se opor mediante a interposição de agravo interno para o colegiado.

3.b) Como compatibilizar a estabilização com o prazo para aditamento da petição inicial na tutela antecipada em caráter antecedente?

Uma das maiores dificuldades para definir as hipóteses em que ocorrerá a estabilização se dá porque os arts. 303 e 304 do CPC/2015 parecem não se comunicar, traduzindo uma verdadeira colcha de retalhos legislativa. E por quê isso? É que, ao mesmo tempo em que se permite ao autor, mesmo que concedida a tutela antecipada antecedente, perseguir a tutela definitiva mediante aditamento da petição inicial no prazo de quinze dias (art. 303, § 1º, I), a estabilização com extinção do processo (ou seja, sem que haja a tutela definitiva) dependerá da inércia do réu, em regra, quando este deixa de interpor o agravo de instrumento, também no prazo de quinze dias.

Em regra, contudo, o prazo para o réu interpor recurso se encerrará somente depois que o prazo para o autor aditar a petição inicial, já que a comunicação daquele deverá ser realizada de forma pessoal, pois ainda não foi citado no processo. O fluxo abaixo ajuda a ilustrar o problema de que estamos falando:

Ou seja, o autor estará em um dilema, se pretender a estabilização da tutela antecipada: se ele não aditar e o réu recorrer, não haverá estabilização e o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 303, § 2º), ou seja, também sem a possibilidade de que a tutela antecipada seja confirmada por uma decisão posterior de tutela definitiva; por outro lado, se ele aditar e o réu não recorrer, seu aditamento pode ser compreendido como pedido de tutela definitiva, afastando a estabilização.[7]

Mais uma vez, o legislador falhou gravemente. Agora, acredito que tenha cumprido a minha promessa de mostrar-lhes o caos…

A doutrina tem concebido algumas soluções casuísticas para esse problema, como a ampliação do prazo para aditamento pelo juiz, na forma do art. 139, VI do CPC/2015 (de maneira a que o autor possa decidir entre aditar ou não já sabendo se o réu ficou inerte),[8] ou a determinação para que o autor seja intimado, após decorrido in albis o prazo para o recurso, para que informe se insiste em seu aditamento já apresentado ou se prefere dele abrir mão e ficar com a estabilização da tutela antecipada.

São soluções adequadas, mas que dependem de um juiz atento para o problema.

E o que se deve fazer quando não há esse cuidado por parte do órgão judicial? Parece-me que se deve permitir ao autor, dentro do prazo legal do art. 303, § 1º, I, aditar condicionalmente a petição inicial, ou seja, que o processo somente prossiga rumo à tutela definitiva se não tiver sido configurada a inércia do réu necessária para a estabilização. Trata-se de caso de negócio jurídico processual unilateral condicionado admitido pelo ordenamento jurídico.[9]

3.c) A estabilização acarreta a formação de coisa julgada?

A tutela antecipada estabilizada, como já apontado, não está sujeita à revogação ou à modificação, nem à confirmação por uma decisão fundada em cognição exauriente. No prazo de dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo em razão da estabilização, qualquer das partes poderá ajuizar ação autônoma para rever, reformar, invalidar ou mesmo confirmar em caráter definitivo a tutela antecipada estabilizada (art. 304, § 1º do CPC/2015).

Durante esse prazo de dois anos, o legislador deu a resposta para a pergunta acima: não haverá formação de coisa julgada (art. 304, § 6º do CPC/2015).

O problema é o que acontece após decorrido esse prazo de dois anos. Mais uma vez, falhou o CPC/2015 em disciplinar adequadamente o instituto.

A doutrina tem se dividido em duas orientações principais a esse respeito: (i) ora entendendo que se forma coisa julgada após encerrado o prazo de dois anos – inclusive com a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória nos dois anos seguintes;[10] (ii) ora sustentando que aí está regulada uma nova forma de estabilização, que não se confunde com a coisa julgada, por vezes associada apenas à decadência do direito de pedir a revisão da tutela antecipada estabilizada.[11]

Não parece possível, contudo, extrair dessa tutela antecipada estabilizada o efeito positivo próprio da coisa julgada, ou seja, de tornar indiscutível em outros processos a questão decidida no provimento transitado em julgado. É que a tutela antecipada, ainda que estabilizada, funda-se em cognição sumária. Por exemplo, se restou estabilizada a tutela antecipada que determinou a sustação dos efeitos do protesto de um cheque (abstraindo-se, claro, a discussão de se tratar ou não de tutela satisfativa), não parece que daí se possa extrair ser inviável ao credor promover a cobrança judicial desse mesmo cheque e imputar ao devedor os encargos da mora.

Além disso, o art. 304, § 6º afasta a coisa julgada na estabilização da tutela antecipada, sem limitação de prazo ou qualquer outra modulação temporal.

A ação rescisória é cabível, mas não propriamente contra a tutela antecipada, como se poderia imaginar. Em minha visão, a decisão que extingue o processo pela ocorrência da estabilização da tutela antecipada (art. 304, § 1º) é de mérito, com fundamento no art. 487, I do CPC/2015.

Esse provimento, uma vez transitado em julgado, formará coisa julgada, cujo conteúdo se limita à declaração de que ocorreu a estabilização. Nada impede, evidentemente, que eventual interessado proponha ação rescisória com o único objetivo de reconhecer que não se configuraram os pressupostos para a estabilização da tutela antecipada, sem que tenha que provocar – como ocorreria na ação autônoma do art. 304, § 4º – o exame da controvérsia de fundo por uma decisão amparada em cognição exauriente.

4. Finalmente, a conclusão

Concluímos a viagem, com algumas turbulências significativas em nosso caminho. A disciplina da tutela provisória no CPC/2015 – e, em especial, da estabilização da tutela antecipada – é bastante criticável, ensejando diversas dificuldades que serão enfrentadas a seu tempo pelos tribunais.

Enquanto não são superadas essas dúvidas pela jurisprudência, recomenda-se cautela a todos. Pelo lado do réu, se não quiser correr o risco da estabilização, é melhor sempre interpor o recurso correspondente contra a decisão que conceder a tutela antecipada. Quanto ao autor, se não quiser correr o risco de o seu processo ser extinto sem que tenha se verificado a estabilização (porque o réu recorreu), é melhor aditar a petição inicial, ainda que tal comportamento possa ser entendido como opção pela tutela definitiva.

Infelizmente, por insegurança jurídica, é provável que a estabilização não revele todo o seu potencial nos primeiros anos de vigência do CPC/2015.

E chega de falar de tutela provisória (por enquanto…).

Até a próxima!

——————————-

[1] Contra, porém, admitindo a estabilização da tutela antecipada incidental, GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2015. MACÊDO, Lucas Buril de et al (Org.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 216.

[2] Art. 303, § 5º do CPC/2015: “O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo”.

[3] Nesse sentido, GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2015. MACÊDO, Lucas Buril de et al (Org.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 206; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao art. 304. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 834.

[4] Assim entendendo, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 899/900 (excluindo a suspensão de liminar das medidas que inibem a estabilização) e SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada” MACÊDO, Lucas Buril de et al (Org.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 184.

[5] ANDRADE, Érico; NUNES, Dierle. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o “mistério” da ausência de formação da coisa julgada, disponível em http://www.tjmg.jus.br/data/files/D9/E6/05/4D/8D17D410B7C917D40D4E08A8/Tutela_Provisoria_e_estabilizacao.pdf (acesso em 2.10.2016).

[6] Esse é o raciocínio que se extrai da Súmula 626, STF: “A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”.

[7] Contra, GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2015. MACÊDO, Lucas Buril de et al (Org.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 206 (sustentando que, havendo a estabilização, o processo será extinto mesmo que tenha ocorrido o aditamento à petição inicial, tendo o autor que se contentar com a tutela antecipada estabilizada).

[8] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 893/894.

[9] Sobre a possibilidade de negócios jurídicos processuais unilaterais condicionados, v. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de doutorado de direito. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2011, p. 167-168 (“No plano processual, a regra é os atos processuais não se subordinarem a condições ou termos porque o processo, enquanto procedimento, é um caminhar para a frente, sendo, a principio, incompatível com o seu desenvolvimento a incidência de fatos temporais voluntariamente estipulados que viessem a interferir no seu desenrolar. Trata-se de lição clássica. Todavia, onde há o autorregramento da vontade, pode haver a autolimitação da vontade. As regras processuais, expressa ou implicitamente, em algumas situações, admitem que o negócio jurídico praticado no processo venha acompanhado de uma condição ou termo”).

[10] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 903; GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2015. MACÊDO, Lucas Buril de et al(Org.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 207.

[11] Assim sustentando, SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada” MACÊDO, Lucas Buril de et al (Org.).Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 187/188 (associando tal forma de estabilidade à preclusão pro judicato); ANDRADE, Érico; NUNES, Dierle. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o “mistério” da ausência de formação da coisa julgada, disponível emhttp://www.tjmg.jus.br/data/files/D9/E6/05/4D/8D17D410B7C917D40D4E08A8/Tutela_Provisoria_e_estabilizacao.pdf (acesso em 2.10.2016).