O advogado associado e a Justiça do Trabalho
Moda
agora entre os advogados associados é, ao serem demitidos dos
escritórios em que trabalham, ajuizar reclamatória pleiteando vínculo de
emprego. E mais, costumam ganhar.
Mais uma vez a Justiça
do Trabalho se posiciona de maneira excessivamente protetora ao lado do
empregado, acima da lei, o que não tem fundamento, ainda mais no caso em
apreço.
Tem-se, inicialmente,
que o advogado é uma pessoa que cursou a faculdade de direito e ciências
jurídicas por, no mínimo, cinco anos e, após formar-se bacharel, teve
que ser aprovado em um exame da Ordem cada vez mais difícil, desafiador e
extremamente seletivo para então poder assumir sua profissão.
Este fato, por si só,
demonstra que o advogado é uma pessoa preparada e dotada de
conhecimento. Logo, ao ser contratado como associado em um escritório de
advocacia, tem ciência de que não irá trabalhar sob as normas
celetistas e tem total e absoluta capacidade para discernir se isso é ou
não positivo para ele. Afinal, caso tenha interesse em se submeter à
norma consolidada, pode optar por trabalhar no jurídico de empresas ou
qualquer outro cargo como advogado empregado, ou ainda em escritório que
o contrata como celetista, com as obrigações decorrentes.
O que acontece, no entanto, é que o advogado prefere laborar alheio às normas da CLT,
pois com isso possui uma maior flexibilidade ao longo de seu contrato,
não precisando “bater ponto” ou estar diretamente subordinado ao seu
chefe, podendo exercer sua capacidade intelectual livremente, mas claro,
dentro de regras, senão trabalharia de forma autônoma.
Veja que o próprio
advogado escolhe assumir essa função, uma vez que não só irá desfrutar
da tão sonhada flexibilidade e liberdade intelectual, como também
aproveitará o nome de uma banca já consolidada e os clientes já captados
por ela para realizar seus serviços, eis que cada vez mais difícil está
o mercado de trabalho nesta área. Sem contar com a estabilidade
financeira que não teria como autônomo.
O que é absurdo é que,
após essa decisão pensada e tomada em benefício próprio, o advogado,
quando finalizado seu contrato, não se conforme e aproveite da engessada
Justiça do Trabalho para alegar que sempre trabalhou sob as normas
celetistas, utilizando-se do tão importante princípio da primazia da
realidade para fazer ludibriar essa justiça ao alegar que foi
injustiçado, merecendo, portanto ter seu vinculo reconhecido como
empregado.
Ora, isso não se pode
admitir. Não é o advogado um trabalhador humilde e sem oportunidades na
vida, que acaba por ser explorado pelas grandes empresas, pois precisa
de um mínimo que garanta a sua sobrevivência. Este sim deve ser
protegido pela justiça. Mas aplicar esta tutela de maneira desmedida e
igualmente ao advogado chega a ser uma afronta com aquele que realmente
necessita deste acalento!
Mas repare que não são
só os estudos e o conhecimento ou até a mesmo a situação financeira que
diferenciam o empregado que precisa de proteção do advogado. Há que se
analisar o trabalho do associado sob a própria ótica dos requisitos
celetistas que ensejam o vínculo empregatício. Isso porque muito se
confunde entre estes e o mínimo de organização necessário para que um
escritório de advocacia funcione corretamente. Senão vejamos.
É certo que o advogado
sempre será pessoa física e atuará em troca de uma contraprestação,
tanto é que a onerosidade está prevista no Código de Ética da OAB,
requisitos, porém, que não são suficientes para caracterizar o vinculo
empregatício.
Quanto à pessoalidade,
em que pese o TST entenda que a possibilidade de substituição de um
advogado por outros que integrem o mesmo escritório não descaracterize
este elemento, tenho que discordar. Ora, a pessoalidade diz respeito
exatamente à infungibilidade do trabalhador. Ainda mais quando se trata
de advogado, no qual o caráter intuitu personae é tão evidente que se
consubstancia no próprio Código de Ética, art. 15, p. 3º, que trata da
especificidade das procurações.
Se mesmo diante do
caráter personalíssimo da advocacia, decorrente da própria natureza da
atividade intelectual, o advogado pode ser substituído por outro na
prestação de determinado serviço, por óbvio que o requisito da
pessoalidade restará descaracterizado.
Ademais, ainda que em
determinados casos estratégicos não haja possibilidade de substituição,
este elemento, ainda que presente, não é determinante de uma relação de
emprego.
Quanto aos demais
requisitos - habitualidade e subordinação - para que um escritório de
advocacia funcione, há algumas premissas mínimas, tais como advogados
nele trabalhando e um conjunto de regras estipuladas pelo titular, pois
somente assim conseguirá subsistir.
No que tange a
habitualidade, é claro que o advogado associado precisa, em algum
momento, estar presente no escritório que trabalha, seja para lidar com o
sistema específico de cada cliente, com os arquivos salvos no
computador da empresa e até mesmo para trocar ideias com os demais
associados. No entanto, isto por si só não caracteriza habitualidade,
uma vez que a sua falta, por exemplo, não precisa ser justificada e não
há sequer controle de ponto para medir essa presença.
É natural, no entanto,
que o titular do escritório exija um mínimo de comparecimento e
dedicação constante a uma atividade de trabalho, pois caso contrário o
advogado estaria trabalhando sozinho e não associado a uma empresa e se
beneficiando de toda a estrutura, física e intelectual, que ela oferece.
Há que se falar ainda, que se ele trabalha em um escritório, mas
realiza todo o trabalho em casa, adentra-se nova modalidade de labor, o
teletrabalho, que possui um conjunto de regulamentações próprias.
Já o tema subordinação é
bastante controverso. Uma vez que os elementos caracterizadores do
vinculo devem estar presentes de forma cumulativa, ainda que os acima
elencados se concretizem, a subordinação será determinante para a
existência ou não da relação de emprego.
É certo que o advogado,
mesmo atuando como associado em um escritório, trabalha segundo seu
modo de agir e sua convicção, pois é ele diretamente que elabora suas
peças, que se faz presente em audiências, que lida com os clientes e que
cria teses de defesa ou de ataque.
Não há interferência
dos demais advogados ou do titular do escritório nem nos meios e nem no
resultado de seu trabalho. O exercício da advocacia, por si só, requer
uma certa autonomia e liberdade, eis que a decisão de ajuizar alguma
ação ou encetar algum negócio jurídico pode ser do titular, mas a
realização é ato profissional exclusivo de cada advogado que lá
trabalha.
O escritório de
advocacia, no entanto, é uma empresa e não há como subsistir sem que
algumas regras sejam seguidas. Sendo assim, qualquer advogado a ele
associado deve atuar nos conformes dos princípios e diretrizes
estabelecidos pela advocacia em que escolheu laborar. Caso contrário,
mais uma vez, escolheria optaria por ser autônomo, mas assim não o fez
porque ciente de que se beneficiaria do que o escritório tem a oferecer.
Frise-se que este fator
organizacional é importante principalmente para o advogado associado,
eis que quanto mais estruturada e coordenada é uma empresa, mais
confiável perante seus clientes e maior a sua carteira, o que significa
um maior reconhecimento e contraprestação para o próprio associado que
lá trabalha.
Dessa forma, ao optar
por laborar não como autônomo, mas como associado a um escritório de
advocacia, o advogado aceita se submeter à algumas regras, mas, em
contrapartida, recebe inúmeros benefícios, inclusive clientes que não
teria se trabalhasse por conta própria.
Tendo em vista que há
uma reciprocidade de ganhos entre o escritório de advocacia e o advogado
associado, a Justiça do Trabalho precisa analisar com outros olhos esse
tipo de contratação, que não só é benéfica para ambas as partes, mas
também é permitida pelo art. 39 do Regulamento Geral da Advocacia abaixo
transcrito, com expressa previsão de ausência de vínculo:
_ _ _ _ _ _ _ _Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.
Ao trabalhar com advogados associados é importante firmar um contrato detalhado para garantir a segurança das partes, estabelecendo o serviço prestado e a remuneração. De acordo com a regulamentação da OAB, o advogado associado tem direito a participação nos resultados (que não deve ser confundida com participação nos lucros). Esse aspecto deve ser especificado no contrato.
_ _ _ _ _ _
Advogados associados podem participar de mais de um escritório, sem
estarem sujeitos a subordinação ou controle de jornada. Eles também não
participam dos lucros nem dos prejuízos da sociedade, e seus ganhos
estão restritos ao que foi acordado em contrato firmado com a banca.
Essas são algumas das regras estabelecidas pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil na regulação da figura do advogado
associado, constante do Provimento 169, de 2 de dezembro, e publicado no
Diário Oficial da União nesta segunda-feira (14/12).
Diversos
Ministérios Públicos do Trabalho têm pedido que a Justiça reconheça o
vínculo de emprego de advogados contratados como associados, mas que,
aos olhos dos procuradores, não têm a autonomia típica dessa modalidade
de contrato. O órgão obteve resultados positivos e negativos. Com o
objetivo de regularizar a situação desses profissionais, o MPT do Rio de
Janeiro promoveu audiência pública em outubro, na qual os profissionais
do Direito presentes apontaram a ausência de regulação sobre advogados
associados como uma das causas de casos de fraude trabalhista.
Para acabar com essa insegurança jurídica, o Conselho Federal da OAB
organizou reuniões com representes de jovens advogados e sociedade, as
quais resultaram na nova norma. De acordo com o presidente da entidade,
Marcus Vinicius Furtado Coêlho, “o provimento protege o advogado sem
inviabilizar os escritórios”. Dessa forma, o MPT passou a ter um
parâmetro para distinguir relação societária, relação associativa e
relação de emprego.
No Provimento 169/2015, fica determinado que
os advogados deverão firmar um contrato de associação com a firma à qual
se aliar, o qual deverá ser averbado no Registro de Sociedades de
Advogados perante o respectivo Conselho Seccional. Nesse acordo, deverão
estar detalhados os serviços que tal profissional prestará à banca e os
critérios para definição de seus honorários. Caso o documento contenha
elementos caracterizadores de relação de emprego, ele não será aceito
pela OAB.
Embora estabeleça que o associado não participa dos
lucros, a regulamentação garante que ele terá direito a parte dos
honorários contratados pelo escritório com os clientes e dos resultantes
de sucumbência, referentes às causas em que trabalhou.
Relacionamento aberto
A norma também afirma que os advogados associados não devem fidelidade a
uma única banca. Assim, eles podem firmar contratos semelhantes com
outras sociedades e ter clientes próprios. Contudo, em caso de
“poligamia”, os profissionais precisam deixar claro a todas partes
envolvidas que não irão prestar serviços apenas àquela firma.
Se
surgirem conflitos de interesses entre os clientes, eles devem seguir os
procedimentos do Código de Ética e Disciplina da OAB para resolver a
situação.
Regras mais claras. Outra área reforçada pelo Provimento 169/2015
é a das sociedades de advogados. O texto estabelece que os escritórios
serão compostos apenas de sócios patrimoniais ou deles e de sócios de
serviço. As duas categorias terão os mesmos direitos e obrigações,
mudando apenas a forma de ingresso na firma e a contrapartida no momento
de desligamento. As quotas de serviço são permitidas pela OAB desde 2006, mas até agora a entidade admitia a diferenciação de direitos entre os portadores delas e os de títulos patrimoniais.
A regulamentação ainda atribui aos sócios patrimoniais e de serviço e
aos advogados associados a responsabilidade pelos danos que causarem à
sociedade e aos seus sócios, e inclui a possibilidade de conflitos entre
advogados associados e escritórios serem resolvidos por mediação,
conciliação ou arbitragem.
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