Suprema Corte do Canadá muda entendimento sobre boa-fé (Partes 1 e 2), Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

Parte I

Em uma de suas últimas decisões de 2014, a Suprema Corte do Canadá procedeu a um violento revirement de jurisprudence no exame da boa-fé nos contratos. Trata-se de uma mudança jurisprudencial que altera orientação centenária no Direito canadense de matriz inglesa, posto que o Direito da Província do Quebec já havia incluído formalmente essa cláusula geral no Código Civil de 1994. O acórdão de 13 de novembro de 2014, que é referido como casoBhasin v. Hrynew [2014 SCC 71], é também sensível por afastar o Direito Civil canadense anglófono das tradições inglesa e norte-americana nesse campo.

O julgamento contou com a participação dos justices Lachlin, LeBel, Abella, Rothstein, Cromwell (relator), Karakatsanis e Wagner. A indexação da bibliografia utilizada no julgamento permite identificar quais autores foram mais influentes na formação das convicções da Suprema Corte. Basicamente utilizaram-se obras do Canada, do Quebec, do Reino Unido e dos Estados Unidos. Os mais relevantes foram Jean-Louis Baudouin e Pierre‑Gabriel Jobin (Les obligations. 7e éd. par Pierre‑Gabriel Jobin et Nathalie Vézina. Cowansville, Quebec: Yvon Blais, 2013), Hugh Beale e Tony Dugdale (Contracts Between Businessmen: Planning and the use of contractual remedies. (1975), 2 Brit. J. Law & Soc. 45), E. Allan Farnsworth (Good faith performance and commercial reasonableness under the Uniform Commercial Code” (1963), 30 U. Chicago L. Rev. 666), Elisabeth Peden (When Common Law trumps equity: the rise of good faith and reasonableness and the demise of unconscionability” (2005), 21 J.C.L. 226), além do clássicoChitty on Contracts (31st ed., vol. I, General Principles, by H. G. Beale et al., eds. London: Sweet & Maxwell, 2012).

A apresentação do caso seguirá a estrutura do acórdão, com os elementos descritivos e, em seguida, um resumo dos fundamentos do relator Cromwell. Como se trata de um julgado com mais de 100 páginas, a coluna será dividida em duas partes.

Elementos descritivos do caso
Harish Bhasin, em 1989, por meio da pessoa jurídica Bhasin e Associados, foi contratado pela Canadian American Financial Corp (Can-Am) com o objetivo de negociar, no varejo, planos de poupança educacional (education savings plans — ESP’s) a potenciais investidores. Esses varejistas ganhavam o pomposo título de enrollment directors, algo como “diretores para inscrições”, e sua remuneração consistia no reembolso de despesas e um bônus por cada “inscrição” realizada nos ESP’s. Bhasin, na prática, era um pequeno empresário que arregimentava uma rede de revendedores, os quais saíam a campo para negociar esses fundos. Bhasin foi inicialmente muito bem sucedido, tendo ocupado posições elevadas nos rankingsnacionais da Can-Am.

Em 1998, a Can-Am e Bhasin celebraram um novo contrato, em substituição ao negócio de 1989, que era por prazo indeterminado. O negócio de 1998 era um commercial dealership contract, que se apresenta como uma espécie mista de concessão e representação comercial. O acórdão salienta que esse contrato não era uma franquia, não se sujeitando ao dever de lealdade previsto no art. 7º do Franchises Act do Canadá. No entanto, havia no contrato de 1998 uma série de cláusulas típicas de uma franquia, como as seguintes: a) Bhasin submeteu-se a uma cláusula de exclusividade que o obrigava a vender apenas os produtos da Can-Am; b) a Can-Am controlaria as listas de clientes e assumiria a responsabilidade por uniformizar as políticas comerciais de todos os “diretores para inscrições”; c) Bhasin não poderia vender, transferir ou fundir sua operação sem a prévia autorização da Can-Am; d) o contrato passou a ter vigência de 3 anos, admitida a resolução antecipada por justa causa e a renovação automática por igual período, salvo o direito de resilição a ser exercido com aviso prévio de seis meses.

Na instrução do processo, comprovou-se que havia grande animosidade entre Bhasin e um certo Hrynew, outro enrollment director da Can-Am. Desse modo, Hrynew pressionou a Can-Am para que não renovasse o contrato com Bhasin. A empresa passou a se “comportar desonestamente” com Bhasin. Foi também descoberto que as relações entre a Can-Am e Hrynew eram antigas e que este pretendia ocupar o lucrativo nicho de mercado de Bhasin. O próprio Hrynew procurou Bhasin, em diversas ocasiões, para convencê-lo a fundir suas empresas, no que também contou com o apoio da Can-Am para levar a efeito tais pressões, inclusive com ameaças. O juízo de primeiro grau considerou que essa atitude configurou uma “tentativa hostil” de provocar uma fusão indesejada por uma das partes.

Nesse ínterim, a Comissão de Valores Mobiliários de Alberta, agência com quem Hrynew possuía boas relações, pressionou a Can-Am para que indicasse um único representante provincial. A Can-Am, então, nomeou Hrynew para essa função, que lhe permitia também auditar outrosenrollment directors localizados na província canadense. Bhasin prostestou contra essa designação, especialmente porque daria a Hrynew o direito de acessar sua contabilidade e dados secretos de interesse comercial.

As provas dos autos não deixaram dúvidas de que a Can-Am mentiu para Bhasin e que houve diversas tentativas de obrigá-lo a se subordinar ou a fundir sua empresa com a de seu concorrente Hrynew.

Com o passar do tempo, os ataques à posição de Bhasin também ocorreram sob a forma de sedução de membros de sua rede de vendas por parte de Hrynew, que passou a aliciar e contratar os melhores agentes de Bhasin. A remuneração decorrente das comissões de Bhasin caiu sensivelmente. Por fim, o contrato não foi renovado.

Bhasin resolveu processar a Can-Am e Hrynew. O juiz do caso no Alberta Court of Queen’s Bench considerou que o exercício do direito potestativo de renovar ou não o contrato seria mitigado pela boa-fé e que Hrynew induziu, de modo doloso, a quebra do contrato, tendo-se formado entre ele e a Can-Am um conluio. A Corte de Alberta também reconheceu o comportamento desonesto da Can-Am, ao longo dos eventos que conduziram à não renovação do contrato.

Houve recurso ao Tribunal de Apelações de Alberta, que deu provimento às pretensões da Can-Am e de Hrynew. O centro do acórdão do juízo de primeiro grau está em que a decisão recorrida aplicou indevidamente ao caso o princípio da boa-fé. Na espécie, ter-se-ia um contrato com cláusulas destituídas de qualquer ambiguidade e com a explicitação objetiva dos deveres das partes.

Bhasin recorreu à Suprema Corte do Canadá contra o acórdão do Tribunal de Apelações de Alberta.

Ao iniciar o julgamento, o relator Cromwell assim resumiu o que haveria de ser decidido na Suprema Corte: a) Direito comum do Canadá por impor às partes um dever de executar “honestamente” as obrigações contratuais?; b) em caso afirmativo, quais as consequências para a violação desse dever?

Ao final do relatório, o justice Cromwell também formulou quatro perguntas: 1) Bhasin poderia invocar a violação do dever de boa-fé?; 2) Can-Am deveria observar um dever de boa-fé em relação Bhasin? Se a resposta for positiva, violou-se esse dever?; 3) Os recorridos – Can-Am e Hrynew – são responsáveis pelos danos decorrentes da indução à quebra contratual ou por conluio?; 4) Se houve violação, qual seria uma quantificação adequada dos danos reparáveis?

Os fundamentos jurídicos do acórdão
Nesta parte da coluna, far-se-á um resumo dos fundamentos do acórdão da Suprema Corta, o que importará uma maior fidelidade ao texto original:

1. A “noção de boa-fé” deita raízes profundas no Direito Contratual e “permeia muitas de suas regras”. No entanto, o Direito comum anglo-canadense tem “resistido a reconhecer qualquer doutrina independente e generalizada da boa-fé na execução dos contratos”. Em razão disso, conforme já anotado pela Comissão de Reforma do Direito de Ontário, é a existência de um ordenamento “instável e incoerente”, desenvolvido de “modo fragmentado” e com enorme “dificuldade de se analisar”. Essa realidade contrasta com a realidade do Direito Civil do Quebec e de muitos Direitos locais nos Estados Unidos.

2. O relator entende que é chegada a hora de dar “dois passos” fundamentais a fim de tornar o Direito anglo-canadense “menos instável e fragmentado” e “mais coerente e justo”. O primeiro deles está em se reconhecer a boa-fé como um “princípio geral de organização do Direito Contratual” e o segundo é o reconhecimento de que esse dever é aplicável a todos os contratos.

Em seguida, o relator passa a desenvolver esses “dois passos”, iniciando-se com uma narrativa da evolução histórica da boa-fé:

3. A boa-fé é uma herança do Direito Romano e sua aceitação remonta ao primitivo Direito Contratual inglês. Há menções à bona fide em acórdãos ingleses de Lord Northington [Aleyn v. Belchier (1758)], Lord Kenyon [Mellish v. Motteux ( 1792)] e de Lord Mansfield, datado de 1910. No entanto, essas referências têm sua aplicação restrita a tipos negociais específicos, como é o caso do contrato de seguro, o que limitou a inserção da boa-fé no moderno Direito anglo-canadense.

4. A existência de um dever geral de boa-fé no Direito comum canadense é matéria polêmica nos tribunais canadenses, com posições favoráveis ao seu reconhecimento [v.g. Gateway Realty Ltd. v. Arton Holdings Ltd. (1991), 106 N.S.R. (2d) 180 (S.C. (T.D)] como uma cláusula implícita que impõe padrões mínimos de comportamento comerciais aceitáveis. Ao passo em que há posições que negam a existência de um “dever geral de boa-fé” em todos os contratos [Transamerica Life Canada Inc. v. ING Canada Inc. (2003), 68 O.R. (3d) 457 (C.A.)]. Para estes últimos, a boa-fé tem aplicação limitada a certas situações, mas admiti-la de modo universal seria uma forma de “minar a liberdade contratual” e de “criar incerteza” nas relações comerciais, além de permitir que os tribunais interfiram no conteúdo dos contratos.

5. O relator justice Cromwell entende que é necessário enfrentar o problema da boa-fé e tentar oferecer alguma uniformidade a essa doutrina, pois o atual Direito anglo-canadense é incerto e incoerente no trato da boa-fé. Além do que o tratamento atual dado ao princípio é antagônico às visões sobre a boa-fé de seus dois principais parceiros comerciais, a saber, Quebec e os Estados Unidos.

O acórdão, neste ponto, inicia uma nova seção, na qual se examina o estado-da-arte da matéria no Direito comum anglo-canadense.

6. O desenvolvimento do tema da boa-fé no Canadá deu-se sob o objetivo de resolver problemas concretos e específicos, em geral envolvendo relações entre os particulares. Identifica-se também a boa-fé na interpretação dos contratos, no equilíbrio das relações contratuais, no controle do exercício de posições abusivas e no reconhecimento de implied terms em certas espécies contratuais, como nas relações locatícias e nos contratos de seguro.

7. No Canadá, a boa-fé também é referida em centenas de normas legais, inclusive em leis específicas sobre contrato de franquia e nas relações de trabalho.

8. Deve-se destacar também, segundo o relator, a tentativa da doutrina em sistematizar a boa-fé no Canadá. Cromwell citou um trabalho de McCamus, no qual se identificaram 3 situações-tipo de utilização da boa-fé: a) quando as partes devem cooperar para a realização do objeto do contrato; b) quando uma das partes exerça um direito potestativo sob a proteção do contrato; c) quando uma das partes tenta se evadir de suas obrigações contratuais.

9. A despeito de algumas interpenetrações entre essas situações-tipo, o modelo de McCamus é útil para se iniciar o estudo sistemático da boa-fé.

10. Considerando-se a situação-tipo “a”, o acórdão cita um precedente da Suprema Corte canadiana (Dynamic Transport Ltd. v. O.K. Detailing Ltd., [1978] 2 S.C.R. 1072), no qual as partes envolvidas celebraram um contrato imobiliário, mas não deixaram explícito no negócio qual delas seria a responsável por conseguir a autorização para fracionar a área. O Tribunal considerou que ao vendedor competiria agir com os melhores esforços para obter essa autorização, embora tal conclusão não deixe evidente se essa obrigação decorre do Direito ou de uma interpretação da vontade das partes.

11. A situação-tipo “b” é exemplificável com outro precedente - Mitsui & Co. (Canada) Ltd. v. Royal Bank of Canada, [1995] 2 S.C.R. 187 - da Suprema Corte canadense, no qual as partes firmaram um contrato de arrendamento mercantil de helicóptero, com cláusula de opção de compra no “valor de mercado do helicóptero, razoável e justo, conforme estabelecido pelo arrendador”. O tribunal entendeu que o arrendador não pode exercer um direito potestativo de fixar unilateralmente o valor do bem e, com isso, desconsiderar os elementos da justiça e da razoabilidade do preço.

12. O exemplo da situação-tipo “c” encontra-se no prejulgado Mason v. Freedman, [1958] S.C.R. 483, da Suprema Corte do Canadá. O vendedor arrependeu-se de um negócio imobiliário e utilizou-se da impossibilidade de conseguir a anuência da esposa como fundamento para a resolução do contrato. O tribunal considerou a pretensão do vendedor como “caprichosa ou arbitrária” e não admitiu a resolução.

Parte II

O acórdão Bhasin v. Hrynew [2014 SCC 71], de 13 de novembro de 2014, tem como questão de fato a ruptura de um contrato de cooperação entre o canadense Bhasin e uma empresa que comercializava fundos educacionais, algo bastante comum em um país com educação superior paga em todos os níveis. Bhasin revendia esses fundos da empresa Can-Am e para isso valia-se de sua pequena empresa e de uma rede de “colaboradores”, muito ao estilo dos retalhistas de cosméticos, embalagens plásticas e roupas. Um concorrente de Bhasin, chamado Hrynew, e a empresa Can-Am uniram-se para forçá-lo a sair do negócio, o que efetivamente ocorreu. O pedido de Bhasin fundamentou-se na violação ao dever de boa-fé. Ele foi vitorioso em primeiro grau, mas o tribunal de apelação acolheu o recurso da Can-Am e de Hrynew.

A matéria subiu à Suprema Corte canadense e o relator iniciou seu voto com a exposição do estado-da-arte da boa-fé no Direito canadense de matriz inglesa, terminando por concluir que inexistia um constructo teórico definido sobre esse princípio, o que dava margem para interpretações incoerentes e fragmentadas. Retoma-se, agora, a fundamentação do voto-condutor do acórdão.[1]

Fundamentos do acórdão (continuação)

1. Segundo o relator, justice Cromwell, os tribunais canadense entendem que há certas espécies de relações que demandam a incidência de um dever de boa-fé, cujo fundamento pode ser extraído implicitamente do Direito. Seriam exemplos: a) as relações de trabalho e a resilição unilateral do vínculo empregatício (Honda Canada Inc. v. Keays, 2008 SCC 39, [2008] 2 SCR 362); b) o pagamento de valores devidos aos segurados  (Fidler v. Sun Life Assurance Co. of Canada, 2006 SCC 30, [2006] 2 3 SCR, parágrafo 630), em relação ao que deve prevalecer a boa-fé. Exige-se também o comportamento de boa-fé do segurado ao prestar todas as informações necessárias à seguradora.

2. Nos Direitos do Reino Unido e da Austrália tem crescido a aplicação da boa-fé, apesar da relutância em se admitir a existência de uma doutrina autônoma nessa matéria. Tem-se reconhecido a existência de deveres específicos, de caráter implícito, como a honestidade, lealdade e a cooperação. Na Austrália, a questão ainda está em desenvolvimento e há alguma claudicação no uso da boa-fé.

3. O relator voltou-se, então, para o Direito canadense, o qual, segundo reiterou, ainda padece de uma doutrina fragmentada, instável e dotada de incerteza no campo da boa-fé.  Há uma forte corrente doutrinária que defende a manutenção do caminho atual, porque conserva as tradições do Direito do Canadá, de matriz inglesa.

4. As vantagens de se adotar a boa-fé como um “princípio de organização” podem ser identificadas por comparação ao que já se fez com o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, a base do Direito Restituitório.

5. Cromwell entende que “o princípio da boa-fé deve ser aplicado de um modo coerente com os compromissos fundamentais do Direito Contratual decommon law, o qual geralmente dá um grande peso à liberdade dos contraentes de buscar a realização de seus próprios interesses”.  É comum, “nas relações comerciais, que uma das partes cause prejuízo à outra, ainda que dolosamente, ao favorecer seus próprios interesses econômicos”. Agir desse modo, “não é algo necessariamente contrário à boa-fé”. E, em alguns casos, os tribunais devem “incentivar” essas condutas em nome da “eficiência econômica”. De tal sorte que o desenvolvimento do princípio da boa-fé não deve se transformar em uma “forma ad hoc de moralismo judicial” ou em uma “justiça da palmeira”, em alusão indireta, não referida no acórdão,  ao versículo 5 do capítulo IX do Livro de Juízes, no Antigo Testamento, que descreve a atuação da profetisa Débora.[2]Dito de outro modo, o princípio “organizador” da boa-fé não pode ser utilizado para se fazer o “escrutínio dos motivos das partes contratantes”.

6. Iniciando outra seção do acórdão, o justice Cromwell volta-se para os elementos descritos do caso e pergunta se deveria existir um “novo dever”. Para ele, as relações entre a empresa Can-Am e o Sr. Bhasin não eram de emprego ou de franqueado-franqueador. No caso dos autos, não seria possível identificar um dever implícito de boa-fé, muito menos se pode negar que as partes tenham uma certa dose de discricionariedade na execução de um contrato. Desse modo, a questão central para a Suprema Corte está em responder à indagação: devemos ou não criar um novo dever no Direito anglo-canadense “debaixo do guarda-chuva do princípio organizador da boa-fé na execução dos contratos?”

7. Justice Cromwell responde que sim. Para ele, existe um dever geral de honestidade na execução do contrato. Isso significa que as partes não devem mentir ou dolosamente iludir a outra parte em questões diretamente relacionadas com a execução do contrato. No entanto, não se “impõe um dever de lealdade ou de disclosure”, muito menos que a parte renuncie a sua posição mais favorável em um contrato. Deseja-se apenas que se observe uma exigência de não mentir ou de não enganar a outra parte sobre a execução do contrato. Esses deveres defluem diretamente da boa-fé e reconhecê-lo não é algo excessivo.

8. Para Cromwell, exigir a honestidade dos contratantes é algo que “interfere muito pouco na liberdade de contratar”, uma vez que raramente alguém vai esperar que um contrato autorize expressamente o comportamento desonesto. É possível definir de modo particular o que seria esse comportamento, no entanto os limites normativos impedem que se chancelem comportamentos abusivos.

9. Existem, segundo o relator, dois argumentos contra a ampliação do papel do dever da boa-fé nos contratos. O primeiro está em que a boa-fé é um conceito intrinsecamente não claro e que permitirá o exercício de um “moralismo judicial ad hoc”, capaz de “minar a segurança jurídica das transações comerciais”. O segundo argumento é o de que a imposição de um dever de boa-fé é incompatível com o princípio fundamental da liberdade contratual. O relator afirma que não tem de decidir neste caso se esses argumentos são válidos ou não em relação ao propósito de se conferir uma aplicação generalizada à boa-fé. No entanto, “eles não têm peso algum em face da adoção de uma regra de execução honesta [do contrato]".

10. O reconhecimento do dever de honestidade na execução do contrato não implica qualquer risco para a “segurança comercial” no Direito dos Contratos. Um “homem razoável”, que exerça atividade comercial, é levado a esperar que a outra parte contratante ao menos não será desonesta a respeito de sua performance.

11. Aqueles que temem este “modesto passo” em direção à boa-fé, por se criar incertezas ou por se impedir o exercício da liberdade contratual, podem encontrar “conforto” na “experiência do Direito de Québec” e do Direito de common law e o estatutário de muitos Estados norte-americanos.

12. Cromwell, nos parágrafos 83 a 85 do acórdão, faz considerações sobre a boa-fé no Québec e em partes dos Estados Unidos, com o objetivo de demonstrar que seu uso não tem sido óbice ao exercício da atividade contratual ou à segurança nos negócios. Outro ponto digno de nota está em que a adoção da boa-fé objetiva pelo legislador nesses locais foi antecedida de sua admissão e aplicação pelos tribunais.

13. O relator também salientou que o dever de execução honesta do contrato, ora proposto, não se pode “confundir” com um dever de disclosure ou de “lealdade fiduciária”. Mais diretamente: “A parte, em um contrato, não tem o dever geral de subordinar seu interesse ao de outra parte”. As partes contratantes, todavia, devem ser capazes de contar com um “padrão mínimo de honestidade” no comportamento de seu parceiro no negócio em relação à execução do contrato. Se as coisas não correrem bem, terão a oportunidade equânime de proteção de seus próprios interesses.  No exemplo dos autos, um contrato como o firmado entre a Can-Am e Bhasin não poderia ser qualificado como uma espécie submetida a padrões radicais de boa-fé (uberrimae fidei), como se daria em um contrato de seguro, que exige a divulgação de fatos relevantes. Mas, no contrato entre a recorrente e o recorrido é possível distinguir entre a omissão de fato relevante e a intenção firme de resolver o contrato e a desonestidade manifesta.

14. Para Cromwell, a ação de Bhasin propôs a adoção da boa-fé de um modo muito mais amplo do que o proposto em seu voto.  É de se concluir, todavia, que a introdução no Direito anglo-canadense de um “dever geral de execução honesta” é um passo adequado, reconhecendo-se que as implicações da adoção de um princípio organizador da boa-fé objetiva no país devem ser avaliadas conforme a evolução da jurisprudência.

15. Em resumo, Cromwell apresenta suas conclusões:

a) Existe um princípio geral da boa-fé, de caráter organizador, que delineia muitas facetas do Direito dos Contratos no Canadá anglófono.

b) De um modo geral, as implicações particulares do princípio para casos particulares são determinadas pela doutrina que o desenvolveu e que lhe emprestou eficácia em várias espécies de situações e relações.    

c)  É apropriado reconhecer um novo dever, fundado em common law, aplicável a todos os contratos como uma manifestação do princípio geral organizador da boa-fé.  Trata-se de um dever de execução honesta do contrato, o qual requer das partes um comportamento honesto de umas em relação às outras na execução de suas obrigações contratuais.