Somente as ações de ressarcimento do erário público são imprescritíveis; as ações para aplicação das demais consequências em relação aos atos de improbidade prescrevem (Prova objetiva do concurso público para o provimento de cargos efetivos de analista judiciário do quadro de pessoal do Tribunal Superior Eleitoral).
O
artigo 23 da Lei 8.429/1992 estabelece os prazos de prescrição para
ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, exceto os das respectivas ações de ressarcimento,
que são imprescritíveis (STF MS 26.210), Essa ressalva decorre do artigo
37, parágrafo 5º, da Constituição Federal, e independe de
regulamentação[1].
A prescrição prevista na norma infraconstiucional alcança apenas as
ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas no artigo 12 da
Lei de Improbidade Administrativa, muito embora o tema esteja submetido,
a exame em regime de repercussão geral (STF RE 669.069), ainda pendente
de solução.
Não obstante, deve o artigo 37, parágrafo 5º ser
interpretado restritivamente. Ao ressalvar da prescritibilidade “as
respectivas ações de ressarcimento”, o preceito está se referindo não a
qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa.
É dado verificar, contudo, haver corrente de opinião no sentido de que o
adjetivo “respectivas” alcança apenas as ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícito de caráter criminal. Confira-se com o voto proferido pelo ministro Cezar Peluso no julgamento do MS 26.210 pelo Supremo Tribunal Federal.
Admite-se, em todo caso, a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório
em sede de ação por improbidade administrativa (STJ AgR-REsp
1.138.564), mas discute-se, na jurisprudência, se a rejeição de um dos
pedidos, qual seja, o condenatório, presente a preclusão maior, teria o
condão de obstar o prosseguimento da demanda quanto ao pedido
ressarcitório, em razão de sua imprescritibidade. Há dois
posicionamentos: 1º) é inadequado o prosseguimento da ação tão-somente
com o objetivo de obter ressarcimento de danos ao erário, o qual deve
ser pleiteado em ação autônoma (STJ REsp 801.846) e 2º) a rejeição do pedido condenatório não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibidade (STJ REsp 1.089.492).
O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade é contado da ciência inequívoca, pelo titular da referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento
de outras pessoas que não aquelas que detém a legitimidade ativa para a
causa (STJ ED-REsp 999.324). O direito de ajuizá-la é regulado pelo
princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional só começa a correr a partir do momento que o ato ímprobo é conhecido
por aquele que detém o poder-dever de determinar a apuração integral
dos fatos. A noção é fluida, podendo nascer, entre outros, com as
conclusões do inquérito policial (TRF3 AI 345.278), com a data da
publicação jornalística noticiando a prática de ato ímprobo (STJ ED-REsp
999324) ou com o término em definitivo da apuração, no âmbito
administrativo, do objeto da ação de improbidade (STJ REsp 963.697).
Se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança
(artigo 23, inciso I), o prazo prescricional para a propositura da ação
destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa é de 5 anos, iniciando-se a contagem no primeiro dia após
a cessação do vínculo (STJ REsp 1.060.529). No caso de reeleição, o termo a quo
do lapso prescricional só se aperfeiçoa após o término do segundo
mandato (STJ REsp 1.153.079). Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, é o momento do término do último exercício, vale dizer, quando da extinção do vínculo (STJ REsp 1.179.085)[2].
Se o ato ímprobo for imputado a agente público que exerça cargo efetivo ou emprego público
(artigo 23, inciso II), o prazo prescricional para a propositura da
ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de
Improbidade Administrativa é o que os respectivos estatutos estabelecem
para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público. O artigo 142 da Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime
jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais, prevê, como regra geral, que a ação
disciplinar prescreverá em 5 anos quanto às infrações puníveis com
demissão, contados da data em que o fato tornou-se conhecido,
não pendendo causa interruptiva ou suspensiva. Se a infração também for
capitulada como crime, aplica-se o prazo de prescrição previsto na lei
penal (artigo 142, parágrafo 2º).
Discute-se se a mera presença de
indícios de crime, sem a devida apuração em ação criminal, teria o
condão de afastar a aplicação da norma penal para o cômputo da
prescrição. Há aqui, também, posicionamentos divergentes: 1º) O lapso
prescricional da ação de improbidade administrativa para as infrações
disciplinares que constituam também condutas tipificadas como crimes
regula-se, em qualquer hipótese, pela pena em abstrato, independentemente
de investigação ou ação penal (STJ ED-REsp 914.853); 2º) em não havendo
notícia de apuração criminal, ou mesmo existindo meras suposições de
infração penal, o prazo prescricional deve ser regido pelo respectivo
estatuto do servidor público (STJ AgR-REsp 1.306.133), o mesmo ocorrendo
caso o funcionário venha a ser absolvido em eventual ação penal (STJ MS
12.090); 3º) em havendo ação penal e ação de improbidade administrativa
ajuizadas simultaneamente, o prazo para a propositura da ação
de improbidade administrativa deve ser, nos casos em que o ato também
configure crime, calculado com base na pena máxima em abstrato prevista para o tipo penal e não pela quantificação final da pena aplicada em concreto, vedando-se nesse âmbito, inclusive, a possibilidade de reconhecer-se a prescrição retroativa (STJ REsp 1.106.657).
Se o ato ímprobo for imputado a agente público que exerça cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo
(artigo 23, incisos I e II), o prazo prescricional para a propositura
da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de
Improbidade Administrativa é o do primeiro, pelo simples fato de o
vínculo funcional não cessar com a exoneração do cargo em comissão, que é
temporário (STJ REsp 1.060.529).
Se o ato ímprobo for imputado a pessoa jurídica ou natural que participa ou se vale do ato de improbidade,
o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a
efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é o mesmo
aplicável ao servidor público ou agente político envolvido, porquanto
se supõe que não haveria como o ilícito ocorrer sem o seu concurso ou na
condição de beneficiário de seus atos (STJ REsp 704.323).
No mais, o inciso I do artigo 23, da Lei 8.492/1992, não dá guarida à tese de que a prescrição deve ser aplicada coletivamente,
nos casos em que há envolvimento de sujeitos ativos com diversidade de
enquadramento na legislação de regência. O prazo deve ser contado individualmente,
de acordo com as condições de cada réu, ressalvada a manutenção na lide
para fins de ressarcimento ao erário (STJ REsp 1.088.247). O preceito
também não dá suporte à tese de que a prolação de sentença após 5 anos
do ajuizamento da ação acarreta a prescrição intercorrente (STJ REsp 1.142.292).
É que a ação de improbidade administrativa ajuizada tempestivamente
não pode ser prejudicada pela decretação de prescrição, em razão da
demora no cumprimento da citação, atribuível exclusivamente aos serviços
judiciários, nos termos do verbete 106 da Súmula do Superior Tribunal
de Justiça[3]
(STJ REsp 700.038). Assim ainda que inexistente a notificação prevista
no artigo 17, parágrafo 7º, da Lei 8.429/92, a citação interrompe o
prazo prescricional, retroagindo, nos termos do artigo 219, parágrafo
1º, do Código de Processo Civil, à data da propositura da ação (STJ REsp
681.161).
Isso se dá porque a notificação para a defesa prévia é
ato próprio do juízo e não do autor da ação, estando implícito, a partir
do encaminhamento da demanda, o pedido para a realização da
providência, razão pela qual o eventual descumprimento da medida não
teria o condão de atingir o prazo prescricional da ação de improbidade
administrativa (STJ REsp 619.946). Note-se, entretanto, a existência de
julgado isolado, asseverando que a propositura da demanda não interrompe
o lapso prescricional se o autor deixa de pleitear, na inicial, a
realização da notificação (STJ REsp 752.105).
Por fim, o
reconhecimento da prescrição sem a prévia oitiva do autor da ação civil
pública implica ofensa aos artigos 326 e 298 do Código de Processo Civil
(STJ REsp 1.098.669), aplicáveis subsidiariamente às ações de
improbidade administrativa. Registre-se, contudo, a existência de
compreensão em sentido contrário, no sentido de ser lícito ao juiz
declarar de ofício a prescrição, à semelhança do que ocorrer com as
ações penais (STJ REsp 693.132).
[1] Cf. LISBÔA NEIVA, José Antônio. Improbidade Administrativa. 3ª edição. Niterói: Impetus, 2012, p. 336.
[2] Trata-se, não obstante, de mera fixação apriorística do dies a quo
da fluência do prazo, o qual permanece na dependência de a
administração ou o Ministério Público tomar conhecimento do ilícito. Cf.
TRINDADE, Reginaldo Pereira. Considerações sobre a prescrição da ação
de improbidade administrativa. In: DOBROWLSKI, Samantha. Questões práticas sobre improbidade administrativa. Brasília: ESMPU, 2011, p. 265.
[3]
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o
acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.
Comentários
Postar um comentário