Ação Coletiva Passiva no Direito Brasileiro, por Rafael Caselli Pereira

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RESUMO. O presente artigo busca examinar a receptividade pelo ordenamento jurídico brasileiro da denominada ação coletiva passiva (defendant class action), de origem norte-americana. O referido instrumento processual possibilita a demanda coletiva contra o grupo, categoria ou classe, desde que adequadamente representado, e que a ação verse sobre direitos difusos e coletivos, presente o interesse social. Num primeiro momento, analisar-se-á o surgimento do instituto no direito comparado, passando pela proposta da tutela coletiva passiva existente no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero - América, o anteprojeto do Código Brasileiro de Processo Coletivo, além de proceder com uma pesquisa junto a jurisprudência sobre o assunto. Pontos como a definição do conceito para o tema, espécies, classificação, representatividade adequada e os efeitos da coisa julgada serão abordados na parte final do estudo.

ABSTRACT. This article seeks to examine the receptivity by the Brazilian legal system the so-called collective action (passive defendant class action), of U.S. origin. This instrument enables the procedural class action against the group, category or class, provided they are adequately represented and that the verse action on diffuse and collective rights, this social interest. At first look will be the emergence of the institute for comparative law, to the proposal of the existing passive protection conference in the Code Collective Process Model for Latin - America, the bill of the Brazilian Code of Procedure of the Collective, and proceed with a survey of case law on the subject. Points as the definition of the subject, species, classification, adequate representation and the effects of res judicata will be discussed at the end of the study.

PALAVRAS CHAVES. ação coletiva passiva originária; defendant class action;  ordenamento jurídico brasileiro.

KEY-WORDS. collective action passive; defendant class action; Brazilian legal.

SUMÁRIO. Introdução. 2. Origem Histórica da Ação Coletiva Passiva (Defendant class actions). 3. Da pré-existência Legislativa da Ação Coletiva Passiva Originária no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 4. O Código Modelo de Processos Coletivos Ibéro-América e o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processo Coletivo. 5. Efeitos da Coisa Julgada na Ação Coletiva Originária Passiva. 6. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

É de conhecimento da comunidade jurídica a necessidade de um microssistema que permita a adequação e o aperfeiçoamento das normas processuais vigentes, a fim de que sejam razoavelmente aplicadas aos litígios em que seja parte, ativa ou passiva, a coletividade.

A tutela jurisdicional coletiva despertou um especial interesse em todos aqueles que estudam ou necessitam do Direito Processual Civil para o desempenho de suas atividades profissionais.

Ainda que pouco explorada no ordenamento jurídico brasileiro, a ação coletiva passiva não é novidade. Os dissídios coletivos na Justiça do Trabalho e as convenções coletivas de consumo demonstram a necessidade da criação de um sistema que permita a vinculação de todosos membros da categoria, econômica ou profissional a decisão judicial. 

A ação coletiva originária passiva tem origem no sistema norte-americano e, de lege ferenda, no ordenamento jurídico brasileiro, no Anteprojeto de Código de Processos Coletivos.

O desenvolvimento e importância da tutela coletiva está evidenciada pela usucapião coletiva, prevista no Estatuto da Cidade, além da necessidade de possibilitar a defesa da sociedade perante grupos e movimentos fortalecidos ao longo dos anos, tais como o Movimento Sem Terra (MST), as torcidas organizadas, grêmios recreativos, associações de moradores, consumidores, fornecedores, dentre outros.

Em outubro de 2004, nas Jornadas de Estudos do Instituto Ibero-americano de Direito Processual (na Venezuela), foi apresentado o Código Modelo de Processos Coletivos, a elaboração deste Código contou com a colaboração especial dos professores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antonio Gibi e Aluisio Goncalves de Castro Mendes.

O Código Modelo prevê expressamente a possibilidade do ajuizamento da ação coletiva perante uma coletividade organizada, sendo restrito ao dispor sobre a coisa julgada.

As últimas Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, evento do Instituto Brasileiro de Direito Processual demonstrou, de forma inequívoca, o aumento no interesse sobre o tema. Coincidindo com o aniversário de 20 anos da denominada Lei da Ação Civil Pública (a Lei nº 7.347/85), e com o aniversário de 15 anos do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (a Lei nº 8.078/90), as Jornadas receberam um novo desafio: o “Código Brasileiro de Processos Coletivos”.

O anteprojeto foi submetido a várias discussões de diversos grupos de estudos, tendo sido ampliado os efeitos da coisa julgada com relação aqueles previstos no Código Modelo. A versão final foi acrescida de sugestões apresentadas pela Casa Civil, pela Secretaria de Assuntos Legislativos, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelos Ministérios Públicos de Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo, além das sugestões de outros grupos de estudos.

O anteprojeto foi apresentado e entregue ao Ministério da Justiça, em janeiro de 2007, e ainda está sendo analisado.

O Projeto de Lei 5139/2009, ainda em tramitação junto a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados , também será brevemente referido, mesmo não possuindo previsão legislativa para ação coletiva passiva.

O presente estudo está divido em quatro capítulos, sendo o primeiro uma abordagem histórica do instituto-espécie da class action com a conseqüente referência aos leading cases das denominadas defendant class actions, explicitando as razões que facilitaram o desenvolvimento do direito norte-americano em comparação ao direito brasileiro.

No segundo capítulo tratamos da hipótese de cabimento da ação coletiva originária no ordenamento jurídico brasileiro através da análise de aspectos que podem impedir ou limitar a aplicação do instituto, como a ausência de previsão legal para aplicação da ação coletiva, limites da legitimidade e análise da jurisprudência brasileira.

Abordamos no terceiro capítulo as condições especificas para o exercício da ação coletiva passiva originária no Código Brasileiro de Processos Coletivos, bem como no já vigente Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América. 

Ao encerrar o presente estudo analisaremos no quarto capítulo os efeitos da coisa julgada na ação coletiva originária passiva.

1. ORIGEM HISTÓRICA DA ACAO COLETIVA PASSIVA (DEFENDANT CLASS ACTIONS)

No tradição romana, a espécie de ação coletiva passiva era desconhecida, sendo necessário, contudo, ressaltar que foi neste período que surgiram as primeiras ações coletivas.

Nos ensinamentos de Carreira Alvim [_1_]“a aparição das primeiras ações coletivas é datada do século XII, época da escola dos glossorados de Bolonha, quando não havia teorias sobre pressupostos processuais, condições da ação etc. teorias estas que só foram estabelecidas a partir de meados do século XIX, com o desenvolvimento do direito processual como ciência”.  

Um dos primeiros relatos de ação coletiva passiva[_2_] de que se tem notícia ocorreu no ano de 1199, onde o Pároco (Rector) Martin, de Barkway, ajuizou ação na Corte Eclesiástica de Canterbury em face dos paroquianos (parishioners) de Nuthampstead. O objeto da demanda se demonstra obscuro, tendo em vista que o único documento que sobreviveu aos efeitos do tempo foi o termo do depoimento das testemunhas indicadas pelas partes. Pode-se concluir, ainda assim, que a ação versava sobre os direitos a certas oferendas religiosas e a necessidade de se colocar diariamente um pastor para celebrar missas, casamentos, batismos, etc. na capela Nuthampestead, recém-adjudicada a paróquia Barkway[_3_].    

No século seguinte, três aldeões, em nome próprio e de toda comunidade de Helpingham, ajuizaram ação em face das comunidades de Donington e Bykere, identificando no pólo passivo como “representantes” da coletividade, apenas alguns habitantes das respectivas comunidades. A ação versava sobre a omissão dos aldeões de Bykere em auxiliar os habitantes de Helpingham na reparação de diques locais[_4_].

Ambos os casos possuem semelhanças interessantes, uma vez que as ações coletivas não foram ajuizadas em razão dos indivíduos pertencentes a coletividade, mas sim em face do grupo, na situação em que alguns representavam a coletividade em nome dos demais. Já naquela época observarmos a existência da representatividade da coletividade por determinados indivíduos, tais como na atualidade representam o MST – Movimento Sem Terra.  

No final do século XVII começa a emergir a questão da representação na esfera judicial coletiva.

No entendimento do autor Antonio Gidi[_5_], “quando se fala em ‘representação’ não se refere a ‘representação’ no sentido técnico-jurídico da palavra no sentido processual civil brasileiro. Refere-as àqueles legitimados pelo direito positivo de um país a propor uma ação coletiva em benefício do grupo titular do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo. ‘Representante’ aqui se deve ser considerado como sinônimo de ‘porta-voz’: o autor da ação coletiva é uma porta-voz dos interesses do grupo, sendo seu portador em juízo”.

Mudanças também começaram a ser engendradas na ciência do direito, que até então reunia em um só instituto o direito substancial e processual. Ate o inicio do período moderno vigorava a visão plana do ordenamento jurídico, em que o direito processual era visto como mero capítulo do direito privado.

Sob influencia das relações sociais da época, começou a se disseminar a teoria autonomista do processo, na qual foi racionalizada e desenvolvida a idéia de relação jurídica processual.

Em sua tese de doutorado[_6_], Daniel Mitidiero[_7_] ressalta o marco histórico do estudo do direito processual como ciência autônoma através da famosa obra de Oskar Von Bulow, publicada em 1868, parcialmente sistematizado ainda àquele tempo por Adolf Wach, desvinculando o direito processual do material, abrindo campo para a formação do que conhecemos hoje como teoria geral do processo.

Diante disso, podemos compreender que parte do desinteresse pelas ações coletivas no final do período moderno também se deveu à estrutura processual individualista moldada à época.

Ante a aflição e insatisfação coletiva das precárias condições de trabalho na primeira fase da revolução industrial, a classe trabalhadora foi pioneira em se transformar em um movimento de classe organizado.

Em dissertação de mestrado recentemente publicada, Diogo Campos Medina Maia[_8_] aborda com muita sabedoria o tema das ações coletivas passivas, trazendo em detalhes o desenvolvimento histórico do assunto, salientando que “No Brasil, o sistema de defesa de direitos coletivos foi estabelecido como o surgimento dos métodos de solução de conflitos coletivos do trabalho (conselhos Mistos e Permanentes de Conciliação, 1931), que evoluíram para os dissídios coletivos. A ação popular também se apresentou como forte peça na engrenagem de defesa dos direito coletivos. No entanto, comente com o advento da Lei da Ação Civil Pública, em 1985, foi inaugurada a maciça tendência de proteção aos direitos transindividuais, seguida pela constituição Federal de 1988 e pelo código de Defesa do Consumidor, de 1990, que mantiveram a tendência protecionista dos movimentos processuais coletivos”.

Os conflitos da classe operária no Brasil merecem destaque no presente trabalho, pois, além de inaugurarem a tutela coletiva de direitos brasileira, apresentam as primeiras ações coletivas passivas pátrias.

A nota característica desses novos direito reconhecidos é que seu titular não mais é considerado o indivíduo, mas sim, a coletividade. O apego extremado às forças mostrou-se não só inadequado a satisfazer a evolução natural da necessidades humanas, como capaz de legitimar a injustiça.

Na doutrina italiana, o professor italiano Piero CALAMANDREI[_9_], em discurso proferido durante o ato inaugural do Congresso Internacional de direito Processual Civil, celebrado em Florença, já atentava para o fracasso notório do formalismo processual, pregando a imperiosa necessidade de sua instrumentalização.

O Processo Civil passou por uma reformulação completa e começou a ser tratado, sobremaneira, como instrumento para o alcance da Justiça, em detrimento das formalidades procedimentais[_10_].

Inexiste um marco preciso sobre o inicio do desenvolvimento dos estudos da tutela coletiva da idade contemporânea, contudo, não há como deixar de ressaltar a importância da clássica obra Acesso à Justiça do professor italiano Mauro CAPPELLETTI como forma de apresentar soluções para as mazelas processuais individualistas.

A ação coletiva passiva, como era de se esperar, não se desenvolveu com a mesma intensidade do processo coletivo em geral.

A estrutura do sistema de legitimidade adotado no Brasil para a defesa de direitos coletivos foi, sem dúvida, um dos principais óbices ao desenvolvimento da ação coletiva passiva.

Ainda que a doutrina não se tenha ocupado significativamente do tema sob a ótica da legitimidade passiva da coletividade, os conflitos de interesses em que a coletividade deve se encontrar no pólo passivo da demanda existem e, mais do que nunca, estão evidentes na sociedade, já estando expressados inclusive na jurisprudência pátria, o que oportunamente abordaremos.

As ações “contra classes” desenvolveram-se no sistema norte-americano em razão da homogeneidade de tratamento dispensada ao autor e ao réu no que concerne à legitimidade para figurar no processo. Em geral, a estrutura da regra 23 do Código de Processo Civil norte-americano  (Federal Rules of Civil Procedure), que trata das class actions na Justiça Federal [_11_]é simétrica, não fazendo distinção entra o autor e o réu no litígio coletivo[_12_].

Ao tratar da questão histórica das class actions, Diego Campos Medina Maia[_13_] aponta como responsável pela inserção das ações coletivas nos EUA o juiz Joseph Story[_14_], da Suprema Corte norte- americana, com seus estudos sobre a representação coletiva em juízo[_15_]. Curiosamente, o magistrado teve o interesse despertado sobre os litígios coletivos analisando uma demanda individual  (West v. Randall, 1820), que o fez refletir sobre a real necessidade de reunião em litígios judiciais de todas as partes interessadas.

A notoriedade dos estudos de Story repercutiu na Suprema Corte norte-americana que, em 1842, promulgou uma equity rule, admitindo expressamente o litígio de grupo.

Conhecida como Equity Rule 48, a disposição não fazia distinção entre a existência de coletividade no pólo ativo ou passivo da demanda.

Em 25 de abril de 1854, a Suprema Corte do EUA decidiu de forma contrária à Equity Rule 48, permitindo, em um leading case[_16_] (Smith v. Swormstedt[_17_]), a vinculação integral de uma coletividade aos termos da sua decisão, incluindo os membros ausentes.

Em 1898,outra ação coletiva, em que a coletividade se encontrava no pólo passivo, foi julgada pela Suprema Corte norte-americana, com efeito vinculante à integralidade do grupo. Em American Steel & Wire Co. v. Wire Drawers’ & Die Makers’ Unions o autor, uma empresa privada, ajuizou ação em face de trabalhadores que, em abuso de direito de greve, perturbavam o exercício regular de suas atividades.

Em seu voto, o MR. Justice J. Hammond mencionou que uma das características da tutela pretendida pelo autor (injunction) era o seu alcance a todo o grupo, independente de haver citação pessoas ou participação no processo e, principalmente, que o seu resultado, de forma natural deveria vincular a todos, indistintamente[_18_].

No mesmo tom, garantiu o magistrado Hammond a apreciação do mérito da demanda, explicando que o fato de não haver personalidade de sua inclusão no pólo passivo, na medida em que, tecnicamente, o processo não era em face da entidade, mas de seus membros, por ela representados. Finalmente, reconheceu o julgador o que seria mais importante em termos de ação coletiva passiva: a coletividade se fazia representar de forma adequada pelas partes trazidas a juízo (pelos líderes no movimento paredista), o que  daria legitimidade ao caso para prosseguir e vincular a todos de forma coletiva, de acordo com o caso concreto[_19_].

Alguns anos após, em 1938, surgem nos EUA as Federal Rules of Civil Procedure (equivalente ao nosso Código de Processo Civil), prevendo na Rule 23[_20_]as class actions, que viriam a ganhar notoriedade como principal forma de defesa de direitos transindividuais  na America do norte, prevendo que um ou mais membros de uma classe podem demandar ou ser demandados.

Na Equity Rule 48 constaexpresso que as partes, em qualquer pólo da relação processual, podiam fazer-se substituir por representante adequado, garantida a vinculação da coletividade, mesmo os ausentes.

Convém mencionar que o procedimento adotado nos Estados Unidos para as defendant class actions não difere, substancialmente, daquele reservado para as plaintiff classactions [_21_](as ações coletivas em que a coletividade se encontra no pólo ativo). Ambas são reguladas pela Rule23, das Federal Rules of Civil Procedure.

Dispensável mencionar que, admitida a demanda coletiva em face da coletividade, ocorrerá o que se denomina de collateral estoppel, ou seja, a extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material, que não mais se restringirá ao demandado (class member que teve a sua condição de representante adequado reconhecida). A eficácia atingirá a todos do grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas pelo resultado da demanda, que sofrerão a imposição dos efeitos da sentença.

Segundo um dos relatores do Código, o professor James W. Moore, na Rule 23 foram discriminados três tipos de ações coletivas, a saber, verdadeira, híbrida e espúria, onde a diferença entre elas dependia da relação jurídica entre os membros da classe e o direito objeto da ação. Contudo, tinha como pressuposto fundamental, para todas, o fato da ação envolver uma classe de pessoas tão numerosas que fazia ser impraticável trazer todos os seus membros em juízo, de modo que uma ação contra ou por ela pudesse ser proposta, garantida a representação adequada da classe[_22_]. 

Tal regramento foi reescrito em 1966, por intermédio das Advisory Committee Notes, o qual traz quatro pré-requisitos para o exercício de qualquer ação coletiva, quais sejam, a numerosidade, questões comuns, tipicidade e representação adequada (adequacy of representation), permanecendo até os dias de hoje.

A questão de maior revelo no desenvolvimento da ação coletiva passiva nos EUA foi, e sem dúvida ainda é, a formal aceitação pela Corte da representatividade adequada daquele que litiga pelo grupo. Com essa aceitação formal, o direito norte-americano permite a existência da ação coletiva passiva em seu ordenamento jurídico.

No Brasil, apesar de inexistir previsão legal expressa para o ajuizamento de ação coletiva passiva, o simples desenvolvimento da sociedade gerou a necessidade de um maior controle do Movimento Sem Terra (MST), das torcidas organizadas, grêmios recreativos, associações de moradores, consumidores, fornecedores, dentre outros, fato que já pode ser verificado estar ocorrendo, como demonstram alguns julgados que serão oportunamente analisados.

No direito material, algumas previsões refletem esta realidade social, tais como as hipóteses de aquisição de direito e obrigações de forma coletiva, por meio das convenções e dos acordos coletivos trabalhistas (art. 611, caput e parágrafo 1º, da CLT), das convenções coletivas de consumo (art. 107, do CDC) e da usucapião coletiva (art. 10 da lei nº10.257/01- estatuto da Cidade), entre outros.

Para fins de legislação aplicável à ação coletiva podemos citar a Lei da Ação Civil Pública (a Lei nº 7.347/85), o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (a Lei nº 8.078/90), o Código Modelo de Processos Coletivos,apresentado no ano de 2004, além do “Código Brasileiro de Processos Coletivos”, cuja aprovação é aguardada por nosso ordenamento jurídico.

2. DA PRÉ-EXISTÊNCIA LEGISLATIVA DA AÇÃO COLETIVA PASSIVA ORIGINÁRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Antes de adentrar ao tema deste segundo capítulo, alertamos para existência de dois pontos de vista da doutrina acerca da existência ou não da ação coletiva passiva, antes mesmo da vigência do “Código das Ações Coletivas”. Assim, iremos tratar somente da corrente que vislumbrou, tal como fizemos a preexistência da defendant class actions no direito brasileiro.

Mesmo inexistindo atualmente previsão expressa acerca da possibilidade das ações coletivas passivas no ordenamento jurídico brasileiro, localizamos na jurisprudências casos em que o problema da representatividade foi tranquilamente superado.

José Maria Rosa Tesheiner[_23_] leciona que “no campo do processo, cunhou-se a expressão ‘personalidade judiciária’, definida como aptidão para ser parte, independentemente da existência ou não de personalidade jurídica, nos termos do Direito Civil. Assim, não são pessoas, mas têm aptidão para serem sujeitos do processo, a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio, o condomínio e as sociedades sem personalidade jurídica (CPC, art. 12)”.

De um ponto de vista estritamente lógico, o reconhecimento da capacidade de ser parte (personalidade judiciária) importa no reconhecimento da personalidade jurídica do ente havido como possível sujeito do processo, isto é, como centro de imputação de direitos e obrigações processuais.

O Código do Consumidor prossegue nessa trilha. Entidades sem personalidade jurídica podem ser autoras (art. 82, III) ou rés (art. 3°), havendo ainda uma seção dedicada à desconsideração da personalidade jurídica (art. 28).

A legitimidade passiva do MST – Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra foi claramente aceita pelo Poder Judiciário em inúmeros julgados, tais como os três arestos abaixo colacionados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. INVASÃO DE TERRAS PROMOVIDA PELO MST. RESÍDUOS SÓLIDOS DEIXADOS NA PROPRIEDADE. RESPONSABILIDADE POR SUA REMOÇÃO. Tratando-se apenas de limpar os resíduos sólidos existentes na propriedade do requerido, deixados pelos integrantes dos movimentos sociais que a ocuparam, por cerca de quarenta dias, mostra-se viável que ele realize a limpeza da área, pois a omissão pode levar à perenização da poluição em sua fazenda, representada por restos de barracas, garrafas pet, latas de óleo e pilhas, fundamentalmente. Da sentença deve ser excluída apenas a ordem de apresentar laudo técnico, porque disso o Ministério Público desistiu no curso da lide. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70025682154, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 11/12/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MOVIMENTO DOS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA. MST. FALTA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70005527601, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 11/02/2003)

“PROCESSUAL CIVIL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. COMUNIDADE DE FATO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

1. O direito à tutela jurídica do estado compete a todos, pessoas naturais e jurídicas, nacionais e estrangeiros, cidadãos ou não, e inclusive a entes sem personalidade jurídica, a exemplo da comunidade de fato designada de ‘Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra’- MST, que ostenta, portanto, personalidade judiciária. No entanto, só lhe compete, nos termos do art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 2.250/97, indicar imóvel para fins de reforma agrária, não lhe reconhecendo a ordem jurídica direito a pleitear vistoria judicial de imóveis para tal efeito.

2. Agravo de Instrumento provido.” (Agravo de Instrumento nº 70.000.186.833, 4ª Câmara Cível, relator Desembargador Araken de Assis, julgado em 29.12.1999)

Vejamos que não obstante o movimento ter alegado (como sempre o faz) ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo dos processos, por ser desprovido de personalidade jurídica, em ambos os casos acima referidos, foi considerada a legitimidade do MST ante a representatividade política e social exercida na busca da reforma agrária, bem como pelo fato de que são reconhecidas as diversas ocupações e assentamentos criados por força de suas ações, sendo suas lideranças facilmente identificadas pelas declarações prestadas com certa freqüência à mídia.

O próprio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.551/MG[_24_] já se posicionou no sentido de que podem litigar em juízo as pessoas formais, as sociedades de fato, ainda sem personalidade jurídica. 

Noutra oportunidade, o mesmo Superior Tribunal de Justiça[_25_]consagrou que “o legislador de 1973, ao atribuir, no art. 12 – VII do CPC, capacidade para ser parte às sociedades sem personalidade jurídica, colimou, embora com desapego com o rigor científico, tornar menos gravosa a situação processual dos que com tais sociedades irregulares litigam”.

Assim, utilizando-se do exemplo do MST, o qual é considerado parte legítima para figurar no pólo passivo das ações que lhe são movidas, sendo a sociedade de fato usualmente citada na pessoa de quem lá estiver administrando seus interesses (artigo 12, inciso VII, do CPC), eis que, a despeito da ausência de personalidade, responde pelos atos que vem praticar frente a terceiros, encontrando supedâneo, também, a “legitimatioad causam” em debate, no “princípio da responsabilidade incidente sobre a massa patrimonial e sua repercussão no acervo dos indivíduos componentes[_26_]”.

Na cidade de São Paulo, podemos relatar casos de extinção de determinadas torcidas organizadas, por conta do desvio de sua finalidade, que era, inicialmente, de incentivo ao esporte, tendo-se transformado em verdadeiros grupos de estímulos à violência e à barbárie.

O movimento de ações judiciais iniciado pelo Ministério Publico paulistano contra as torcidas organizadas, resultou na extinção, entre outras, das famosos torcidas Mancha Verde, Tricolor Independente e Gaviões da Fiel.

Na cidade do Rio de Janeiro podemos citar o exemplo da ação civil pública ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face da Associação dos Defensores Públicos daquele Estado, por conta de greve deflagrada pelos citados servidores. Na petição inicial, o Estado alegava a necessidade de preservação de direito difusos, que consistiam em mates a possibilidade de acesso à justiça pelos hipossuficientes e a continuidade do serviço público, reputados essenciais à manutenção do ente federativo.o processo, no entanto, foi extinto, sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade da parte ré[_27_].

Outras ações similares que podemos citar são as movidas pelo Estado de Minas Gerais, em face de varias associações e do sindicato do Policiais Militares[_28_] e a ação ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face do Sindicado dos Servidores da Secretaria de Justiça[_29_], em razão de greves reputadas ilegais e abusivas. Nestes dois casos, diferente da hipótese da associação dos defensores públicos, os pedidos prosperaram e a coletividade foi afetada pela decisão contrária aos seus interesses.

Antonio Gidi[_30_] traz outros exemplos: “...a ação coletiva poderá ser utilizada quando todos os estudantes de uma cidade ou de um Estado tiverem uma pretensão contra todas as escolas, cada um desses grupos sendo representado por uma associação que os reúna. Igualmente, ações coletivas poderão ser propostas contra lojas, cartórios, órgãos públicos, planos de seguro-saúde, prisões, fábricas, cidades etc., em benefício de consumidores, prisioneiros, empregados, contribuintes de impostos ou taxas ou mesmo em benefício do meio ambiente”.

De todos os exemplos dados, nenhum chama mais atenção do que o julgado proveniente do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao ilustrar no corpo da ementa a preexistência da ação coletiva passiva mesmo inexistindo previsão normativa explícita, vejamos:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA PASSIVA (DEFENDANT CLASS ACTION). ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRECATÓRIO DA ¿TRIMESTRALIDADE¿ (LEI Nº 3.935⁄87). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. PROCEDÊNCIA. 1. A classe tem legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda coletiva, desde que observado o requisito da representatividade adequada, mesmo que não exista previsão normativa explícita. O ativismo judicial permite seja a admissibilidade inferida das garantias constitucionais do acesso à justiça, da vedação do non liquet, do due process of law e outras, pois ¿não se deve excluir a priori, de lege lata, a via do acesso à justiça contra a classe, porquanto a defining function do juiz, própria das ações coletivas (ativas ou passivas), autoriza a solução judicial de situações justapostas às previstas em lei (...)¿ (ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Processo, São Paulo: Perfil, 2005, pp. 219-221). 2. A procedência da demanda coletiva passiva (defendant class action) afeta a esfera individual dos associados independentemente do exercício pessoal do contraditório. Com maior razão se participam, em polos invertidos, exatamente aqueles que figuraram na demanda geradora do ato objurgado.3. Ainexigibilidade da obrigação, por ineficácia do título judicial (sentença ou acórdão) fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição da República, pode ser  reconhecida quando a declaração ocorreu ¿[...] em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado) [...]¿ (REsp 803099⁄SP, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, DJ 6.3.2006, p. 253). 4. ¿A irrecorribilidade de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política e socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia. Daí a propriedade e a legitimidade sistemática da locução, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional¿. (Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material, REPRO 109⁄28, 2003, p.28) 5. O art. 6º da Lei Estadual nº 3.935⁄87 é inconstitucional, pois vincula o reajuste de vencimento dos servidores estaduais ao IPC, índice federal de correção monetária. Precedentes do STF (RE 166.581⁄ES e RE 204.882⁄ES), inclusive em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI-MC 437⁄SC, ADI 303⁄RS, ADI 1064⁄MS e ADI 464⁄GO), que têm efeito vinculante, nos termos do art. 28, p.u., da Lei nº 9.868⁄99 e do § 2º do art. 102 da Constituição da República, com a redação dada pela EC 45⁄2004. 6. O efeito vinculante das decisões do STF encontra-se na ratio decidendi (UK), também chamada holding (USA), isto é, nas razões constantes na fundamentação. Não há como falar em precedente vinculante sem compreender qual é a parte da decisão que vincula. ¿A ratio decidendi, como já observado, constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law). É essa regra de direito (e, jamais, de fato) que vincula os julgamentos futuros inter alia¿ (JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, cf. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 175). 7. A indicação específica da lei declarada inconstitucional é mero obiter dictum, pois quando suprimida não altera o resultado do julgamento. O STF já reconheceu ser cabível reclamação para preservar o efeito vinculante de suas decisões, mesmo quando a norma declarada inconstitucional for diversa (obiter dictum), desde que – é óbvio – as razões da decisão (isto é, a ratio decidendi) sejam idênticas (Rcl 4906⁄PA, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA). 8. Demanda procedente.  

(TJES, Classe: Ação Declaratória Incidental, 100070019698, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/06/2008, Data da Publicação no Diário: 14/07/2008)

Há notícia de ação coletiva proposta contra o sindicato de revendedores de combustível, em que se pediu uma adequação dos preços a limites máximos de lucro, como forma de proteção da concorrência e dos consumidores[_31_].

Assim, não obstante as críticas acerca da ausência de previsão legal que legitime a existência da ação coletiva passiva, nossa jurisprudência demonstra recepcionar o instituto originado do direito norte-americano.

A pedra de toque para o cabimento dessas ações é a representatividade adequada do legitimado passivo, acompanhada pelo requisito do interesse social.

Nas palavras de Diogo Campos Medina Maia[_32_], “a ação coletiva passiva insere-se no ordenamento jurídico, alargando o rol de direitos individuais que podem ser defendidos coletivamente. Com efeito, a ação contra a coletividade também permite a defesa de direitos individuais homogeneamente lesionados ou homogeneamente ameaçados de lesão, que nada mais são do que direitos essencialmente individuais lesionados ou ameaçados de lesão por uma coletividade organizada. Este e o principal ponto de diferenciação entre os dois tipos de ação coletiva – passiva e ativa”.

Ademais, consoante outrora defendia a Professora Ada Pellegrini Grinover[_33_], o §2º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública possibilita a habilitação dos co-legitimados como litisconsorte de qualquer das partes, autor ou réu,de modo que a demanda também possa ser proposta contra o representante da classe. Lembra ainda, que o art. 107[_34_], do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo, acordo escrito estabelecido entre representantes de consumidores e fornecedores para regular relação de consumo, bem como composição de conflito de consumo, dentre outros pontos.

Seguindo o regime jurídico de toda ação coletiva, exige-se para a admissibilidade da ação coletiva passiva que a demanda seja proposta contra um “representante adequado” (legitimado extraordinário para a defesa de uma situação jurídica coletiva) e que a causa se revista de “interesse social”. Neste aspecto, portanto, nada há de peculiar na ação coletiva passiva.

O que torna a ação coletiva passiva digna de um tratamento diferenciado é a circunstância de a situação jurídica titularizada pela coletividade ser uma situação jurídica passiva. A demanda é dirigida contra uma coletividade, tal como no exemplo do MST, que é o sujeito de uma situação jurídica passiva (um dever ou um estado de sujeição, por exemplo).

Haverá uma ação coletiva passiva, portanto, em toda demanda onde estiver em discussão uma situação coletiva passiva. Seja como correlata a um direito individual, seja como correlata a um direito coletivo.

Com relação ao conceito para ação coletiva passiva, utilizaremo-nos novamente das lições da recente obra de Diogo Campos Medina Maia[_35_], que partindo do conceito do professor Aluisio Mendes as define como “o direito apto a ser legitima e autonomamente exercido, de modo ordinário ou extraordinário, por pessoas naturais, jurídicas ou formais, em face de um ente coletivo com legitimidade extraordinária, conforme possibilidade inferida no ordenamento jurídico, a fim de exigir a prestação jurisdicional, com o objetivo de tutelar interesses ou direitos homogeneamente lesionados, ou ameaçados de lesão, independente de seu caráter individual ou coletivo”.

O representante adequado da coletividade, mais ou menos identificável (dependendo dos interesses defendidos caso concreto: difusos, coletivos ou individuais homogêneos), tradicionalmente, na prática brasileira, autor das demandas coletivas poderá, a partir da vigência do futuro “Código de Processos Coletivos”, também se ver na injunção de responder, como réu, as demandas ajuizadas em face da classe de interessados que ele representa.

A exemplo da convenção coletiva de consumo, no dissídio coletivo, diante de determinada controvérsia a respeito de seus termos, em eventual demanda para solucioná-la deverá constar em seus pólos os membros representantes das categorias trabalhadora e profissional, “sendo que os efeitos da decisão atingirão a todos os membros da classe representada[_36_]”.

Quanto as espécies de ação coletiva, Fredie Didier Jr. [_37_]refere que “ação coletiva passiva original é a que dá início a um processo coletivo, sem qualquer vinculação a um processo anterior. Ação coletiva passiva derivada é aquela que decorre de um processo coletivo “ativo” anterior e é proposta pelo réu desse processo, como a ação de rescisão da sentença coletiva e a ação cautelar incidental a um processo coletivo. A classificação é importante, pois nas ações coletivas passivas derivadas não haverá problema na identificação do ‘representante adequado’, que será aquele legitimado que propôs a ação coletiva de onde ela se originou”.

Nas ações coletivas tidas como originais, podemos utilizar o exemplo de ação de reintegração de posse ajuizada em face dos membros do Movimento dos Trabalhadores Sem Terra. Nas ações derivadas podemos citar o exemplo de ação rescisória de ação coletiva ativa, ajuizada pelo réu originário, em que os pólos da relação processual se invertem, formando uma nova ação.

3. O CÓDIGO MODELO DE PROCESSOS COLETIVOS PARA IBERO-AMÉRICA E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSO COLETIVO

Como vimos acima, nos sistemas do common law a tutela dos interesses ou direitos transindividuais é tradicional: o instituto das class actions do sistema norte-americano, baseado na equity e com antecedentes no Bill of Peace do século XVII, foi sendo ampliado de modo a adquirir aos poucos papel central do ordenamento. As Federal Rules of Civil Procedure de 1938 fixaram, na regra 23, as normas fundamentais retoras das class actions. As dificuldades práticas, quanto à configuração e requisitos de uma ou outra de suas categorias, com tratamento processual próprio, levaram o Advisory Committee on Civil Rules a modificar a disciplina da matéria na revisão feita pels Federal Rules de 1966, as quais estão sendo novamente trabalhadas para eventuais modificações.[_38_]

Os Estados Unidos, desde 1938, e, mais recentemente, o Canadá, a Austrália, Portugal e Inglaterra compõem, junto com poucos outros países, a exceção. No Brasil, embora haja previsão legal no sentido de aplicar as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor para todas as ações civis públicas, há vários julgados que acabam firmando posição em torno da incidência restrita às relações de consumo para as regras ali previstas.

Nos sistemas do civil law, coube ao Brasil a primazia de introduzir no ordenamento a tutela dos interesses difusos e coletivos, de natureza indivisível, antes de tudo pela reforma de 1977 da Lei da Ação Popular; depois, mediante lei específica de 1985 sobre a denominada “ação civil pública”; a seguir, em 1988, elevando a nível constitucional a proteção dos referidos interesses; e finalmente, em 1990, pelo Código de Defesa do Consumidor (cujas disposições processuais são aplicáveis à tutela de todo e qualquer interesse ou direito transindividual). Este Código foi além da dicotomia dos interesses difusos e coletivos, criando a categoria dos chamadosinteresses individuais homogêneos, que abriram caminho às ações reparatórias dos prejuízos individualmente sofridos (correspondendo, no sistema norte-americano, às class actions for damages).

O item 3 da exposição de motivos que levaram a criação do Código Modelo de Processo Civil para Ibero-América consta que o código recepcionou a idéia brasileira da tutela jurisdicional dos interesses difusos, com algumas modificações em relação à legitimação (que inclui qualquer interessado) e ao controle sobre a representatividade adequada (que no Brasil não é expresso). Com relação à coisa julgada, o regime brasileiro do julgado erga omnes, salvo insuficiência de provas, foi igualmente adotado.
No Uruguai, o Código Geral de Processo de 1989 repetiu as regras do Código Modelo de Processo Civil.

Na Argentina, primeiro a jurisprudência e depois o Código de Código Civil e Comercial da Nação, de 1993, seguiram o Código Modelo Ibero-Américano, até que a Constituição de 1994 contemplou, no art. 43, os chamados “direitos de incidência coletiva”, para cuja tutela prevê o “amparo” e a legitimação ampla para o exercício de sua defesa. Mas a doutrina preconiza a introdução, no ordenamento, de ações específicas, à semelhança das existentes no modelo brasileiro. A jurisprudência, mesmo sem textos legais, tem avançado com criatividade para assegurar a tutela concreta dos direitos e interesses coletivos.
Em 1995, Portugal deu um passo à frente, com a Lei da Ação Popular, da qual também se extrai a defesa dos direitos individuais homogêneos. Em 1996, Portugal também criou ações inibitórias para a defesa dos interesses dos consumidores. E, desde 1985 o sistema já conhecia ações relativas às cláusulas gerais, com legitimação conferida ao Ministério Público, e portanto diversa da prevista para a ação popular, que é limitada ao cidadão, às associações e fundações com personalidade jurídica e às autarquias locais.
A seguir, outros ordenamentos ibero-americanos introduziram, de alguma forma, a tutela dos interesses difusos e coletivos em seus sistemas. No Chile, foi ampliada a abrangência da ação popular, com regulamentação em várias leis especiais e no art. 2.333 do Código Civil. No Paraguai, a Constituição consagra o direito individual ou coletivo de reclamar da autoridade pública a defesa do ambiente, da saúde pública, do consumidor e outros que por sua natureza pertençam à coletividade, mas não contempla expressamente instrumentos processuais para esse fim. No Peru, há alguma legislação esparsa e específica para a tutela de certos direitos coletivos, no campo das organizações sindicais e das associações dos consumidores.

Na Venezuela[_39_], a nova Constituição prevê a possibilidade de qualquer pessoa entrar em juízo para a tutela de seus direitos ou interesses, inclusive coletivos ou difusos, mas não há lei específica que regule a matéria. A jurisprudência venezuelana reconhece legitimação para os mesmos fins ao Ministério Público, com base na legitimação geral que lhe confere a Constituição. Na Colômbia, a Constituição de 1991, no art. 88, atribuiu nível constitucional às ações populares e de grupo e autorizou o legislador a definir os casos de responsabilidade objetiva pelo dano causado a interesses e direitos coletivos. A lei 472 de 1998, que entrou em vigor a 5 de agosto de 1999, regulamentou o referido art. 88 da Constituição, definindo o regime das ações populares e de grupo. O art. 70 cria o Fundo para a Defesa dos Direitos e Interesses Coletivos e o art. 80 cria um registro público das ações populares e de grupo, a ser gerido pela Defensoria do Povo de forma centralizada. É importante ressaltar que a ação popular destina-se à tutela dos direitos difusos e as ações de grupo à defesa dos que o Código Modelo chama “direitos individuais homogêneos”.

Na Espanha, a reforma processual civil de 2.000 contempla a defesa de interesses transindividuais mas, segundo parte da doutrina, de maneira incompleta e insuficiente.

Na própria União Européia, as diretrizes pertinentes às ações coletivas associativas estão relacionadas a determinadas matérias específicas, como o meio ambiente ou o direito dos consumidores.

Tomando como base a experiência constitucional dos países da comunidade ibero-americana, bem como do instituto norte-americano da defendat class actions, procurou-se através do Código Modelo a criação de um sistema original, adequado à realidade social dos países ibero-americanos.

O Projeto de Código Modelo está estruturado em quarenta e um artigos, reunidos em sete capítulos: I – Disposições gerais; II – Dos provimentos jurisdicionais; III – Dos processos coletivos em geral; IV – Da ação coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos; V – Da conexão, da litispendência e da coisa julgada; VI – Da ação coletiva passiva; e VII – Disposições finais.

O Projeto introduz significativa novidade ao dispor expressamente sobre a ação coletiva passiva. Para tanto, destinou o capítulo sexto, contendo quatro artigos. Previu, assim, que qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado.

O Código efetuou distinção, na ação coletiva passiva, quanto à vinculação dos interessados, a partir da divisibilidade ou não da natureza do bem jurídico tutelado. Sendo indivisível, haverá vinculação dos membros do grupo, categoria ou classe, com coisa julgada erga omnes. Entretanto, se divisível for, a coisa julgada não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias para afastar a eficácia da sentença em sua esfera jurídica individual.

Ao tratar da ação coletiva passiva, o capítulo VI do Código Modelo assim dispõe:

Capítulo VI – Da ação coletiva passiva

Art. 35. Ações contra o grupo, categoria ou classe - Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do parágrafo 2o do artigo 2o deste código, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (artigo 1o) e se revista de interesse social.

Art. 36 –Coisa julgada passiva: interesses ou direitos difusos - Quando se tratar de interesses ou direitos difusos, a coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe.

Art. 37. Coisa julgada passiva: interesses ou direitos individuais homogêneos - Quando se tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos, a coisa julgada atuará erga omnes no plano coletivo, mas a sentença de procedência não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias ou defender-se no processo de execução para afastar a eficácia da decisão na sua esfera jurídica individual.

Parágrafo único – Quando a ação coletiva passiva for promovida contra o sindicato, como substituto processual da categoria, a coisa julgada terá eficácia erga omnes, vinculando individualmente todos os membros, mesmo em caso de procedência do pedido.

Art. 38 – Aplicação complementar às ações passivas – Aplica-se complementariamente às ações coletivas passivas o disposto neste Código quanto às ações coletivas ativas, no que não for incompatível.

A ação, nesses casos, é proposta não pela classe, mas contra ela. O Código exige que se trate de (a) uma coletividade organizada de pessoas, ou que o grupo tenha representante adequado, e que o (b) bem jurídico a ser tutelado seja transindividual e (c) seja de relevância social.

Após a apresentação do Código Modelo em outubro de 2004, sobreveio o anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos.

A evolução doutrinária brasileira a respeito dos processos coletivos autorizou a elaboração de um verdadeiro Direito Processual Coletivo, como ramo do direito processual civil, que tem seus próprios princípios e institutos fundamentais, diversos dos do Direito Processual Individual.

Os institutos da legitimação, competência, poderes e deveres do juiz e do Ministério Público, conexão, litispendência, liquidação e execução da sentença, coisa julgada, entre outros, têm feição própria nas ações coletivas que, por isso mesmo, se enquadram numa Teoria Geral dos Processos Coletivos.

Assim, na constante busca da efetividade processual, em sintonia com o desencadeamento paulatino da constitucionalização das leis processuais, pode-se dizer, com segurança, que a ação coletiva passiva originária terá campo fértil no microssistema que será inaugurado no ordenamento pátrio, superando a resistência doutrinária existente e adequando-se o instrumento ao direito material posto em causa.

Portanto, a realidade contemporânea reclama uma necessária adequação das normas processuais vigentes aos novos direitos que se fazem presente no cotidiano da sociedade. Não cabe mais a aplicação pura e seca do Código de Processo Civil, visto que elaborado sob uma ótica de cunho individualista.

Diversas obras, no Brasil, já tratam do assunto. E o país, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais e dos individuais homogêneos, por intermédio da LACP e do CDC, tem plena capacidade para elaborar um verdadeiro Código de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocará numa posição de vanguarda, revisitando os princípios processuais e a técnica processual por intermédio de normas mais abertas e flexíveis, que propiciem a efetividade do processo coletivo.

Deveu-se a Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi a elaboração da primeira proposta de um Código Modelo, proposta essa que aperfeiçoou as regras do microssistema brasileiro de processos coletivos, sem desprezar a experiência das class-actions norte-americanas. Muitas dessas primeiras regras, que foram apefeiçoadas com a participação ativa de outros especialistas ibero-americanos (e de mais um brasileiro, Aluísio de Castro Mendes), passaram depois do Código Modelo para o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

A Parte III foi destinada à ação coletiva passiva, que passaria a ser mencionada expressamente na nova legislação.

A redação prevista no Anteprojeto inicialmente formulado na USP estabelecia expressamente, em termos de direitos e interesses individuais homogêneos, que “a coisa julgada atuará erga omnes no plano coletivo, mas a sentença de procedência não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias ou defender-se no processo de execução para afastar a eficácia da decisão na sua esfera jurídica individual”.  

No referido texto, resta consignada, de forma expressa, o que se denominou “ação coletiva passiva”, senão vejamos:

PARTE III – DA AÇÃO COLETIVA PASSIVA[_40_]

Art. 42Ação contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do parágrafo 1^o. do artigo 8^o, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (art. 2^o.) e se revista de interesse social.

Art. 43 Coisa julgada passivaA coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe.

Art. 44Aplicação complementar à ação coletiva passiva Aplica-se complementarmente à ação coletiva passiva o disposto neste código quanto à ação coletiva ativa, no que não for incompatível.

A representação adequada dos membros da coletividade nos pólos da demanda, além de ser galgada à condição de princípio fundamental da jurisdição coletiva, não é apenas condição específica da ação coletiva passiva originária, mas de qualquer ação coletiva intentada. E o mencionado anteprojeto de Código de Processos Coletivos faz menção expressa destes atributos.

Ademais, o texto proposto cataloga um rol exemplificativo de critérios para que o juiz, de ofício e em qualquer grau de jurisdição, possa auferir a presença da adequada representação.

A adequação da representação contém dois elementos, a ausência de antagonismo ou conflito de interesses entre o representante e o grupo e a possibilidade de assegurar efetivamente a tutela dos interesses do grupo.

O Projeto de Lei 5139/2009[_41_] apresentado para Câmara dos Deputados em 29/04/2009[_42_], inexiste previsão para legitimação[_43_] passiva, entretanto, poderá contestar a ação quem quer que seja citado para se defender. Via de regra, quem se defende, alegando falta de legitimação para a causa, levanta a questão de direito material, afirmando em essência, ausência de responsabilidade.

Nos ensinamentos de Antonio Gidi[_44_] “Ambos os elementos devem ser avaliados, tanto com relação ao representante, quanto com relação ao advogaddo grupo. Todavia, como o advogado em é o verdadeiro dominus litis no processo americano, na verdade, o juiz controla com muito mais rigor a adequação do advogado do que a representante”.

A jurisprudência brasileira vem reconhecendo o cabimento dessa ação (a defendant class action do sistema norte-americano), mas sem parâmetros que rejam sua admissibilidade e o regime da coisa julgada, o que iremos tratar a seguir.

4. EFEITOS DA COISA JULGADA NA AÇÃO COLETIVA ORIGINÁRIA PASSIVA

Superada a questão da legitimidade da parte coletiva para figurar no processo, bem como questões de conceito, classificação, espécies e da preexistência das ações coletivas passivas em nosso ordenamento mesmo sem a vigência do Código Brasileiro de Processo Coletivo, salientamos que o principal problema da admissão das “ações coletivas passivas” reside, principalmente, na consideração da extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material.

Com a entrada em vigor da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, os efeitos subjetivos da coisa julgada sofreram substancial alteração com a adoção dos efeitos erga omnes e ultra partes, de acordo com a espécie de direito versado na demanda, difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo.

Conforme nos ensinou CHIOVENDA[_45_], “a regra geral do processo individual indica que aquele que participou ou foi substituído no processo regular fica sujeito aos efeitos da sentença, independente de seu resultado”.

Assim, a parte  que não participa do contraditório instituído perante o juiz não pode, em respeito ao princípio do devido processo legal sofrer prejuízos decorrentes da sentença de mérito. O legitimado, naquelas demandas, atua em nome dos representados, em nome da coletividade.

Para tanto, na ação coletiva as regras gerais do processo individual merecem algumas adequações, haja vista que de nada adiantaria um provimento favorável que não pudesse ser executado.

José Marcelo Menezes Vigliar[_46_] refere que ”Justamente para que se evitem práticas desonestas por parte do representante adequado, o juiz pode, mesmo proferindo uma aparente sentença de mérito, deixar de julgar o conflito (nas hipóteses de insuficiência de provas). Esse acontecimento impede a ocorrência do fenômeno da imutabilidade dos efeitos da sentença de mérito. Impede o advento da coisa julgada material. Possibilita, caso se prefira, a reapresentação (via exercício de direito de ação) do mesmo conflito”.

O professor Sérgio Gilberto Porto[_47_] ao tratar da coisa julgada perante os chamados novos direitos aduz que “o legislador amoldar o instituto da coisa julgada à nova realidade que se lhe apresentava. E aquilo que fez, na verdade, foi vincular a proteção do instituto à causa. Com isso, admitiu, claramente, que não há mais, no aspecto dos limites subjetivos, uma única concepção do instituto da coisa julgada, mas tantas quantas reclamar a natureza do direito posto em causa, o que leva a se poder afirmar que neste momento histórico – a coisa julgada está diretamente o quem dele, efetivamente, participa”.

Com muita sabedoria, Diogo Campos Medina Maia [_48_]divide o tema em duas seções. Na primeira, ao abordar a coisa julgada na ação coletiva passiva ordinária, onde um autor individual ajuíza ação em face de um réu coletivo, refere que, quando tratarmos de direitos difusos e coletivos em sentido estrito, a sentença de improcedência sempre fará coisa julgada. A decisão de procedência, no entanto, só fará coisa julgada se baseada em provas que sejam suficientes para o convencimento do julgador. No caso de ações de direitos individuais homogêneos, onde o sistema da coisa julgada coletiva no Brasil não admite a sua configuração quando a sentença for contrária aos interesses da coletividade (art. 103, III do CDC).  Assim, sendo o grupo organizado dotado de legitimidade para figurar no pólo passivo de uma ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos, cabe ao autor individual o ônus probatório integral, para que possa obter uma sentença de procedência, formando coisa julgada e, por conseqüência, vinculando os membros da ação coletiva.

A segunda hipótese diz respeito ao instituto da coisa julgada na ação duplamente coletiva, ressaltando Diogo Campos Medina Maia que se tratando de duas coletividades litigando por direitos de igual natureza (seja coletivo ou seja individual homogêneo), não há falar em restrições a coisa julgada.

A professora Ada Pellegrini Grinover[_49_] trata a coisa julgada da ação coletiva passiva simétrico ao regime das ações coletivas ativas, alertando que “A ação coletiva passiva será admitida para a tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, pois esse é o caso que desponta na “defendant class action”, conquanto os efeitos da sentença possam colher individualmente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Por isso, o regime da coisa julgada é perfeitamente simétrico ao fixado para as ações coletivas ativas".

Não temos duvidas de que somente com a prática das ações coletivas, através da aprovação e vigência do Código Brasileiro de Processos Coletivos farão com que seja facilmente superada a questão da coisa julgada.

CONCLUSAO

Podemos concluir que as “contra classes” desenvolveram-se no sistema norte-americano em razão da homogeneidade de tratamento dispensada ao autor e ao réu no que concerne à legitimidade para figurar no processo. Em geral, a estrutura da regra 23 do Código de Processo Civil norte-americano (Federal Rules of Civil Procedure), que trata das class actions na Justiça Federal é simétrica, não fazendo distinção entra o autor e o réu no litígio coletivo.

 Convém mencionar que o procedimento adotado nos Estados Unidos para as defendant class actions não difere, substancialmente, daquele reservado para as plaintiff classactions (as ações coletivas em que a coletividade se encontra no pólo ativo). Ambas são reguladas pela Rule23, das Federal Rules of Civil Procedure.

 No Brasil, o sistema de defesa de direitos coletivos foi estabelecido com o surgimento dos métodos de solução de conflitos coletivos do trabalho (conselhos Mistos e Permanentes de Conciliação, 1931), que evoluíram para os dissídios coletivos. A ação popular também se apresentou como forte peça na engrenagem de defesa dos direito coletivos. No entanto, comente com o advento da Lei da Ação Civil Pública, em 1985, foi inaugurada a maciça tendência de proteção aos direitos transindividuais, seguida pela Constituição Federal de 1988 e pelo código de Defesa do Consumidor, de 1990, que mantiveram a tendência protecionista dos movimentos processuais coletivos.

No Brasil, um dos principais argumentos contra a ação coletiva passiva é a inexistência de texto legislativo expresso.

A ausência de personificação jurídica não pode impedir o acesso à justiça, o que é garantido pelo reconhecimento de capacidade de entes sem personalidade jurídica para figurarem em juízo de forma expressa no artigo 12 do Código de Processo Civil.

O desenvolvimento e importância da tutela coletiva está evidenciada pela usucapião coletiva, prevista no Estatuto da Cidade, além da necessidade de possibilitar a defesa da sociedade perante grupos e movimentos fortalecidos ao longo dos anos, tais como o Movimento Sem Terra (MST), as torcidas organizadas, grêmios recreativos, associações de moradores, consumidores, fornecedores, dentre outros.

Ainda que a doutrina não tenha se ocupado significativamente com o tema sob a ótica da legitimidade passiva da coletividade, os conflitos de interesses em que a coletividade deve se encontrar no pólo passivo da demanda existem e, mais do que nunca, estão evidentes na sociedade, já estando expressados inclusive na jurisprudência pátria em inúmeros julgados que foram abordados.

A forma como os direitos são ameaçados ou lesionados pela coletividade e o ponto inicial para diferenciarmos a ação coletiva passiva da ação coletiva ativa.

Podemos dividir em duas espécies as ações coletivas passivas: as ordinárias (num pólo da ação consta um ente individual e noutro a coletividade) e as ações duplamente coletivas (presentes duas coletividades na relação jurídica processual).

Ainda, podemos classificá-las como: originais ou independentes (ações que decorrem de relação de direito material comum, sem qualquer vinculação anterior) e incidentes ou derivadas (ação decorrente de ação coletiva ativa anterior).

No que diz respeito a legitimidade, nos deparamos com dois sistemas: um ope legis (sistema brasileiro possui avaliação da representatividade presumida)e um ope judicis (possui legitimidade real), sendo que em ambos os sistemas, apenas terá legitimidade para defender interesses e direitos coletivos aquele que tiverem potencial para defende-los como se fossem os próprios titulares destes interesses e direitos.

O Código Modelo de Processo Civil para Ibero - Américaintroduz significativa novidade ao dispor expressamente sobre a ação coletiva passiva. Para tanto, destinou o capítulo sexto, prevendo, assim, que qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado.

Elaborado sem desprezar as experiências de tutela jurisdicional dos direitos e interesses transindividuais de diversos países, cria-se em outubro de 2004 um modelo original, aderente às regras pré-existentes nos ordenamento ibero-americanos, que aperfeiçoa e complementa. Desse modo, acaba perdendo qualquer característica nacional e se constitui num verdadeiro sistema ibero-americano de processos coletivos, harmonioso e completo, que poderá ser tomado como modelo pelos países de nossa comunidade, empenhados na transformação de um processo individualista num processo social.

Em janeiro de 2007 foi encaminhado ao Ministério da Justiça a última versão do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, com o objetivo de melhorar a prestação jurisdicional e na busca pela tão almejada efetividade do processo.

O referido projeto traz expressamente a possibilidade da ação coletiva passiva contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual e se revista de interesse social.

Ao não prever a legitimação passiva para ações coletivas, o Projeto de Lei 5139/2009 foi omisso, contudo, as decisões destacadas ao longo do texto demonstram a preexistência da legitimação passiva mesmo sem previsão legal.  

Quanto a formação da coisa julgada na ação coletiva passiva, o Código Modelo prevê que quando se tratar de interesses ou direitos difusos, a coisa julgada vinculará os membros do grupo, categoria ou classe. Se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos, a coisa julgada atuará no plano coletivo, mas a sentença de procedência não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias ou defender-se no processo de execução para afastar a eficácia da decisão na esfera jurídica individual.

Quando o sindicato constar no pólo passivo de ação coletiva, a coisa julgada vincula individualmente todos os membros, mesmo em caso de procedência do pedido.

O Código Brasileiro de Processos Coletivos por sua vez, prevê a vinculação para os membros do grupo, categoria ou classe, sem maiores especificações.

Podemos concluir referindo que antes mesmo da vigência do Código Modelo e do Código Brasileiro de Processos Coletivos – ainda não aprovado, verificamos que o ordenamento jurídico brasileiro já aceitava ações com entes coletivos despersonalizados no pólo passivo de ações, conforme jurisprudências analisadas ano longo do estudo.

Na realidade, a ação coletiva passiva é garantia de acesso à justiça para ações envolvendo conflitos de interesses de cunho particular e de massa, bem como garantia de economia judicial e processual, diminuindo o número de demandas ajuizadas provenientes de fatos comuns que acabam provocando o acúmulo do Poder Judiciário e, com certeza influenciando negativamente na qualidade e efetividade da prestação jurisdicional.

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YAZELL, Stephen C. From medieval group litigantion to the modern class action. New Haven and London: Yale University Press, 1987.

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NOTAS

[_1_] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp.27-28.

[_2_]Master Martin Rector of Barkway c. Parishioners of Nuthampstead, 1199. In: DONAHUE JR., Charles; ADAMS, Norma. Select cases from the ecclesiastical courts of the province of Cantebury c. 1200-1301. London: Selden Society, 1981.

[_3_]DONAHUE JR., Charles; ADAMS, Norma. Select cases from the ecclesiastical courts of the province of Cantebury c. 1200-1301. London: Selden Society, 1981, pp.8, cap.A.

[_4_]YAZELL, Stephen C. From medieval group litigantion to the modern class action. New Haven and London: Yale University Press, 1987.p.38.

[_5_]GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, Nº 108, out./dez. 2002, pp. 61-62.

[_6_]Conforme salientado pelo próprio professor Daniel Mitidero, o marco teórico para sua obra foi o formalismo-valorativo, cuja expressão surgiu na obra de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[_7_]MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.23.

[_8_]MAIA, Diego Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p.21.

[_9_]Nestes últimos cinqüenta anos, o pecado mais grava da ciência processual tem sido, a meu ver, precisamente este: ter separado o processo de sua finalidade social; ter estudado o processo como um território fechado,como um mundo em si mesmo, ter pensado que se poderia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento, separando-o cada vez mais de maneira mais profunda de toso os vínculos com o direito substancial. Da justiça, em suma”.

“Os grandes mestres nos haviam ensinado que o processo não pode ser um fim em si mesmo”.

“’A ação é um direito-meio’, lembrara-nos Chiovenda; o próprio Carnelutti, mesmo tendo sido o mais decidido campeão das reivindicações no campo do procedimento sobre o direito substancial, colocara em evidencia, porém, com insuperável clareza, o caráter ‘instrumental’ do direito Processual. “Eram lições que recomeçavam prudência, que sugeriam modéstia e discrição; que nos guardássemos para não cair no erro da soberba pela perfeição formal de nossas geometrias”. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, vol. III, 2ª ed. trad. Douglas Dias Ferreira. Campinas: Bookseller, 2003, p. 185.

[_10_]Não podemos deixar de referir as quatro grandes fases metodológicas do direito processual civil referidas com muita sabedoria por Daniel Mitidiero na obra Colaboração no Processo Civil: o praxismo, o processualismo, o instrumentalismo e o formalismo-valorativo.

[_11_]Através do Class Action Fairness ACT, de 18 de fevereiro de 2005, as possibilidades de ajuizamento de class action estatais foram reduzidas, aumentando-se significativamente a competência  federal, que passou a ficar determinada para as ações onde a classe ultrapassar 100 pessoas ou o valor da demanda for superior a US$ 5.000.000,00 (cinco milhões de dólares americanos), entre outros vários requisitos que tornam a competência federal quase absoluta para o julgamento das class actions.

[_12_]FISS, Owen; BRONSTEEN, John. The class actions rule. In: Notre Dame law review, nº 78. ago. 200, p. 1422.

[_13_]MAIA, Diego Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p33.

[_14_]O objetivo das lides de classe, para o citado jurista, era evitar as demandas inúteis e prevenir a multiplicidade de processos.

[_15_]Em especial nos dois tratados sobre equidade: Commentaries on equity jurisprudence (1836) e Mommentaries on equity pleadings (1838).

[_16_]Semelhante ao Brasil, onde temos as Revistas de jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, nos Estados Unidos não e diferente, sendo as decisões da Suprema Corte norte-americana publicadas em livros periódicos chamados United States Reports.

[_17_]No notório julgamento, a coletividade vinculada figurava justamente no pólo passivo de uma ação duplamente coletiva: seis pessoas, entre as quais figurava Smith (muito embora Smith tenha sido o nome dado ao caso, na verdade, William A. Smith não foi autor original da ação, havendo ingressado no lugar de Henry B. Bascom, após seu falecimento), representando aproximadamente 1.500 pastores da Igreja Metodista Episcopal do Sul (originada da cisão da Igreja Metodista Episcopal nacional), exerceram seu direito de ação em face dos pastores que restaram na igreja originária da cisão (Igreja Metodista Episcopal nacional), em nome de apenas três pessoas, entre eles Swoemstedt, que representavam outros mais de 3.000 pastores. O objeto da ação era a recuperação da propriedade de porção de um fundo,originariamente instituído pela Igreja Metodista Episcopal nacional antes da cisão e que após a separação, foi negado aos pastores da Igreja do Sul sob o fundamento de que, se a cisão havia sido voluntária, nada seria devido aos pastores da nova igreja sulista.

[_18_]It is one of the features of an interlocutory injunction that it reaches all Who are parties, whether they have been served with process of subpoena or not, whether they have appeared or not, whether they have answered  or not; and it binds all Who have notice of it, whether they are parties or not” 90 F. * 598, P. 604, in: 1898 U.S. App. Lexix 2515, p. 16* (Circuit Court, N. D. Ohio, E.D).

[_19_]MAIA, Diego Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p36-37.

[_20_]Regra 23 (a): Pressupostos para uma Class Action. Um ou mais membros de uma classe podem demandar ou ser demandados, como partes representantes, em nome de todos, apenas se (1) a classe for tão numerosa que a reunião de todos os membros seja impraticável, (2) houver questões de direito ou de fato comuns à classe, (3) os pedidos ou defesas das partes representantes forem típicos pedidos ou defesas da classe, e (4) as partes representantes protegerem eficaz e adequadamente os interesses da classe.

[_21_]Há algumas peculiaridades importantes, relacionadas ao tema que conhecemos como “legitimidade passiva”: a) exige-se, para que ocorra a certification – ou seja, a admissibilidade da demanda como class action –, que o autor comprove tratar-se de ação coletiva, que será ajuizada em face de um dos class members (nas plaintiff class actions essa incumbência é do representante adequado da coletividade); b) como decorrência desse ônus, ao autor incumbirá demonstrar a denominada adequacy of representation, ou seja, que o class member, efetivamente é um representante da classe, apto a representar o grupo na qualidade de demandado (class representative); nas plaintiff class actions, portanto, a caracterização da representatividade adequada é ônus do demandante, que dele se desincumbe sob pena de não receber a certification; nas defendant class actions, o autor da demanda deverá demonstrar que há interesses da classe, contrários ao seu e que o class member tem condições de representá-la.

Alertam os estudiosos que os tribunais devem cuidar, de forma especial, para que não ocorram eventuais conluios entre o suposto class representative e o autor da demanda coletiva passiva. Acrescente-se que o class memberdemandado pode – e há notícias jurisprudenciais que o confirmam – negar a sua condição de representante do grupo demandado, surgindo diversas conseqüências que deverão ser solucionadas pelo juízo competente (desde a determinação da indicação de outro class member, passando pela denegação da certification, chegando à determinação da manutenção do class member por entender que há sim, no caso concreto, a presença da representação adequada).

[_22_] James Morre apud Nelson Rodrigues Netto. Subsídios para a Ação Coletiva Passiva Brasileira. Revista de Processo. nº 149. 2007, p. 79-103. 

[_23_]TESHEINER, Jose Maria Rosa. Ações Coletivas Pró-Consumidor. Disponível em: .http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/coletivs.htm  Acesso em 09/09/2009. 

[_24_] Resp. nº 1.551-MG, relator Ministro Athos Gusmão Carneiro, D.J.U. em 09.04.90, p. 2.743

[_25_] Resp. nº 14.180-0/SP, 4ª Turma, relator Ministro Sálvio de Figueiredo, D.J.U. em 28.06.93, p. 12.895. 

[_26_]Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I, ps. 296 e 297, 5ª edição, Forense, Rio de janeiro, 1980.

[_27_]Decisão publicada no DOU. de 11 de julho de 2005, fls. 162-163.

[_28_]Processo nº 1.0024.04.378812-4

[_29_]Processo nº 2004.001071875-4.

[_30_]GIDI, Antonio. A class actioncomo instrumento de tutela coletiva dos direitos, cit., p. 392. Ver, ainda, a respeito do tema, GIDI, Antonio “Notas críticas al anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal”. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos – hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porrúa, 2003, p. 411; Coisa julgada e litispendência nas ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 51-52, nota 128. 

[_31_] VIOLIN, Jordão.Ação Coletiva Passiva: fundamentos e perfis. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 79-80.

[_32_]MAIA, Diogo Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p.51.

[_33_]GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações Coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada. Revista Forense. n. 361. 2002, p. 03-12. (a) 

[_34_]Art. 107 - As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.

[_35_]MAIA, Diogo Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p.53.

[_36_]SANTOS, Ronaldo Lima dos. “Defendant Class Actions”. O Grupo como Legitimado Passivo no Direito Norte-Americano e no Brasil. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União. jan-mar/2004, p. 139-154. 

[_37_]DIDIER JUNIOR, Fredie. Situações Jurídicas Coletivas Passivas. http://www.processoscoletivos.net/artigos/091011_didier_jr_situacoes_juridicas_coletivas_passivas.php  Acesso em 13/10/2009. Proposta de classificação aceita pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (cap. III). Diogo Maia também se utiliza desta classificação, com outra designação, porém: ações coletivas independentes e ações coletivas derivadas ou incidentes (MAIA, Diogo. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p. 54.)

[_38_]Exposição de motivos que levaram a criação do Código Modelo de Processo Civil para Ibero-América.

[_39_] GUZMAN, Ramiro Bejarano. Processos declarativos, ed. Temis, 2001, 159-219, especialmente 160-163.

[_40_]www.direitouerj.org.br/2005/download/outros/cbpc.doc, baixado em 12 de outubro de 2009

[_41_]Disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos,   e dá outras providências. Revoga as Leis nºs 7.347, de 1985 e 11.448, de 2007; e dispositivos das Leis nºs 7.853, de 1989; 7.913, de 1989; 8.069, de 1990; 8.078, de 1990; 8.884, de 1994; 9.008, de 1995; 9.494, de 1997; 10.257, de 2001; 10.741, de 2003. Oriundo do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processo Coletivo. PROJETO DO 2º PACTO REPUBLICANO.

[_42_]Na data de 10/11/2009 encerrou-se o prazo de vista que havia sido concedido pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.  http://www.camara.gov.br/Sileg/Prop_Detalhe.asp?id=432485 Acesso em 12/11/2009.

[_43_]Art. 6o São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias,

fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como seus órgãos despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas seções e subseções;

V - as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas à defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à  categoria;

VI - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ação; e

VII - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros.

§ 1o O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição de um ano das associações civis e das fundações de direito privado quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas características do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 2o O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da ordem jurídica.

§ 3o Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do Ministério Público e da Defensoria Pública.

§ 4o As pessoas jurídicas de direito público, cujos atos sejam objeto de impugnação, poderão abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

[_44_]GIGI, Antonio. A Representação Adequada nas Ações Coletivas Brasileiras: uma proposta. Revista de Processo. 2002, p. 69. 

[_45_]CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol.I, trad. Do original italiano da 2ª ed. Por Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p. 463.

[_46_]  VIGLIAR, Jose Marcelo Menezes. Defendant class action brasileira: limites propostos para o Código de Processos Coletivos. Disponível em: http://www.marcelovigliar.com.br/artigo.php?pid=44 Acesso em 10/10/2009.

[_47_] PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.72.

[_48_]MAIA, Diogo Campos Medina. Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2009, p.140-147.

[_49_]GRINOVER, Ada Pellegrini. Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br Acesso em 13/10/2009.

PEREIRA, Rafael Caselli. Ação Coletiva Passiva (Defendant Class Action) no Direito Brasileiro. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011.
Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/25-volume-2-numero-3-trimestre-01-07-2011-a-30-09-2011/114-acao-coletiva-passiva-defendant-class-action-no-direito-brasileiro - Acesso em: 15-Oct-2013