Execução provisória das "astreintes"

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/marciocavalcante/2013/02/16/execucao-provisoria-das-astreintes-segundo-a-jurisprudencia-do-stj/

 

O Informativo 511 do STJ noticiou um julgado que suscitou inúmeros debates entre os processualistas. Trata-se da discussão sobre a possibilidade ou não de execução provisória das astreintes.

O cerne do debate é o seguinte: é possível a execução provisória das astreintes fixadas em tutela antecipada?

Vou responder a essa pergunta, no entanto, antes relembremos alguns aspectos sobre as astreintes.

Se o autor ajuíza uma ação pretendendo que o réu seja obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, o juiz, atendidos os requisitos legais, poderá conceder a tutela antecipada, na forma de tutela específica, determinando que o réu adote o comportamento que é objeto da ação.

Exemplo (hipotético): “A”, atriz, ingressa com ação de obrigação de fazer contra o site “X”, especializado em celebridades, tendo como pedido (objeto) que o referido site retire de suas páginas fotos íntimas da autora e cuja publicação ela não autorizou.

O juiz analisa a petição inicial e entende que é relevante o fundamento da demanda e que há justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual concede liminarmente a tutela antecipada determinando que o site retire, em 24 horas, as fotos de suas páginas. Essa decisão interlocutória está fundada no § 3º do art. 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação
ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(…)

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

O juiz, para que a sua decisão tenha “força” e desperte no réu a ânsia de cumpri-la, deve determinar alguma medida coercitiva. A mais conhecida delas é a multa cominatória, prevista no § 4º do art. 461 do CPC:

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do
parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor,
se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Multa cominatória (astreinte). Principais características:

• Essa multa coercitiva tornou-se conhecida no Brasil pelo nome de “astreinte” em virtude de ser semelhante (mas não idêntica) a um instituto processual previsto no direito francês e que lá assim é chamado.
• A finalidade dessa multa é coercitiva, isto é, pressionar o devedor a realizar a prestação. Trata-se de uma técnica judicial de coerção indireta.
• Apresenta um caráter híbrido, possuindo traços de direito material e também de direito processual.
• Não tem finalidade ressarcitória, tanto é que pode ser cumulada com as perdas e danos (§ 2º do art. 461).
• Pode ser imposta de ofício ou a requerimento, pelo juiz, na fase de conhecimento ou de execução.
• Apesar do CPC falar em “multa diária”, a doutrina afirma que essa multa pode ser estipulada também em meses, anos ou até em horas.
• O valor das astreintes é revertido em favor do credor, ou seja, o destinatário das astreintes é o autor da demanda (REsp 949.509-RS).
• A parte beneficiada com a imposição das astreintes somente continuará tendo direito ao valor da multa se sagrar-se vencedora. Se, no final do processo, essa parte sucumbir, não terá direito ao valor da multa ou, se já tiver recebido, deverá devolver.

O autor pode exigir o pagamento das astreintes antes do final do processo (antes do trânsito em julgado)? Em outras palavras, é possível a execução provisória das astreintes fixadas em tutela antecipada?

Havia duas posições antagônicas no STJ sobre o tema:

1ª corrente: NÃO. Não é possível a execução provisória das astreintes. É necessário que haja o trânsito em julgado para que elas sejam exigidas. Em suma, somente ao final do processo o beneficiário da multa poderá executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.196/SP, Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma,  julgado em 21/08/2012.

2ª corrente: SIM. É possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com base até mesmo em uma mera decisão interlocutória. Logo após o descumprimento da decisão que fixou a multa é possível ao beneficiário executá-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.816/RJ, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, julgado em 07/08/2012.

Como se percebe, eram duas posições em extremos opostos.

No Informativo 511 do STJ foi noticiado o REsp 1.347.726-RS, que se constitui em uma terceira corrente, intermediária entre as duas posições acima explicadas. O que ela preconiza?

É possível a execução provisória das astreintes fixadas em tutela antecipada desde que cumpridos dois requisitos:

a) o pedido a que se vincula a astreinte seja julgado procedente na sentença ou acórdão;

b) o recurso interposto contra essa sentença ou acórdão não tenha sido recebido no efeito suspensivo.

Voltando ao nosso exemplo. O juiz concedeu liminarmente a tutela antecipada para que o site retirasse as fotos em até 24 horas, sob pena de multa de R$ 1 mil por cada hora de descumprimento.

A direção do site recebeu a intimação, mas somente retirou as fotos 48 horas depois. Logo, terá que pagar uma multa de R$ 24 mil pelo atraso no cumprimento da obrigação de fazer estabelecida pela decisão judicial. O processo continua e ainda não foi sentenciado.

É possível a execução provisória dessa multa de R$ 24 mil?

Para a 1ª corrente: NÃO. Somente será possível a execução da multa se o pedido do autor for julgado procedente e houver o trânsito em julgado.

Para a 2ª corrente: SIM. É possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com base até mesmo em uma mera decisão interlocutória ainda não confirmada, como foi o caso do exemplo acima.

Para a 3ª corrente: ainda não, considerando que não houve sentença julgando procedente o pedido do autor.

Imagine, então, que é proferida sentença julgando procedente o pedido do autor. O réu recorre e a apelação é recebida em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo), mas ainda não julgada. Será possível a execução provisória das astreintes?

Para a 1ª corrente: NÃO.

Para a 2ª corrente: SIM.

Para a 3ª corrente: ainda não, considerando que houve sentença julgando procedente o pedido do autor, no entanto, foi interposto recurso contra essa decisão, tendo ele sido recebido no efeito suspensivo.

A apelação é improvida, sendo mantida, portanto, a sentença. O réu não se conforma e interpõe recurso especial e recurso extraordinário, que são recebidos apenas no efeito devolutivo. Será possível a execução provisória das astreintes?

Para a 1ª corrente: NÃO.

Para a 2ª corrente: SIM.

Para a 3ª corrente: SIM, considerando que houve sentença julgando procedente o pedido do autor, confirmada por um acórdão e os recursos interpostos não gozam de efeito suspensivo.

Resumindo:

É POSSÍVEL A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS ASTREINTES FIXADAS EM TUTELA ANTECIPADA?
1ª corrente: NÃO Não é possível a execução provisória das astreintes. É necessário o trânsito em julgado para que elas sejam exigidas.	2ª corrente: SIM É possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com base até mesmo em uma mera decisão interlocutória ainda não confirmada.	3ª corrente: SIM É possível a execução provisória das astreintes desde que: a) o pedido a que se vincula a astreinte seja julgado procedente na sentença ou acórdão; b) o recurso interposto contra essa sentença ou acórdão não tenha sido recebido no efeito suspensivo.
Principais argumentos: A multa só deve ser paga à parte que sagrar-se definitivamente vencedora na demanda. Logo, deve-se aguardar o final do processo. A mera ameaça de aplicação da multa, ao final, já é suficiente para provocar uma pressão psicológica no devedor.	Principais argumentos: Para que a multa possa cumprir sua função coercitiva é necessário que ela possa ser exigida imediatamente. Condicionar a exigência da multa ao trânsito em julgado iria enfraquecer a pressão psicológica que as astreintes devem causar.	Principais argumentos: Os dispositivos legais que exigem o trânsito em julgado referem-se apenas aos processos coletivos. Desse modo, não há determinação legal para que se aguarde o fim do processo para se cobrar as astreintes. Por outro lado, não é admissível a execução da multa com base em mera decisão interlocutória (que tem cognição sumária e precária), sendo necessário que a liminar que as fixou seja confirmada em sentença ou acórdão para garantir maior segurança.
Na jurisprudência: “Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, a multa diária somente é exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito da qual foi aplicada, julgar procedente a demanda.” (AgRg no AREsp 50.196/SP, 1ª T, DJe 27/08/2012)	Na jurisprudência: “É desnecessário o trânsito em julgado da sentença para que seja executada a multa por descumprimento fixada em antecipação de tutela” (AgRg no AREsp 50.816/RJ, 2ª T., DJe 22/08/2012) (…) É possível a execução da decisão interlocutória que determinou o pagamento de astreintes no caso de descumprimento de obrigação (…)  (AgRg no REsp 1299849/MG, 3ª T, DJe 07/05/2012)	Na jurisprudência: “As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva (art. 269 do CPC), desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidirá, não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória.” (REsp 1347726/RS, 4ª T, DJe 04/02/2013)
Na doutrina: Cândido Rangel Dinamarco Luiz Guilherme Marinoni	Na doutrina: Cássio Scarpinella Bueno Fredie Didier Jr.	Na doutrina: Não encontrada referência.

Para fins de concurso, essa pergunta não poderia ser cobrada em uma primeira fase por ainda representar divergência jurisprudencial. Para provas discursivas, é importante que você conheça a existência das três correntes. Particularmente, entendo como mais razoável a 3ª posição. De qualquer forma, havendo mudança no panorama acima, eu aviso a vocês.

Previsões em leis especiais

Atenção. A explicação dada acima refere-se ao regramento do processo individual regulado pelo CPC. Existem, contudo, previsões
em leis especiais estabelecendo que as astreintes somente podem ser exigidas após o trânsito em julgado. Confira:

Lei n.° 7.347/85 (Lei da ACP):

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

(…)

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Esse dispositivo é aplicado pelo STJ:

(…) A exigibilidade da multa cominada liminarmente em ação civil pública fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão final favorável ao autor (art. 12, § 2º, da Lei 7.347/85) (…) (EDcl no AgRg no REsp 756.224/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011)

Lei n.° 8.069/90 (ECA):

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

O CESPE, em um concurso realizado em 2012, exigiu essa previsão específiVeja:

(Juiz de Direito/AC – 2012) A respeito da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e dos adolescentes, assinale a opção correta conforme disposição do ECA e entendimento do STJ:

A) Ao deferir liminar ou proferir sentença, o juiz poderá impor, independentemente de pedido do autor, multa diária ao réu, suficiente ou compatível com a obrigação. Nesse caso, o pagamento da multa será exigível somente após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas o valor será devido desde o dia em que tiver sido configurado o descumprimento da obrigação. (alternativa considerada CORRETA)

Lei n.° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso):

Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do § 1º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado.