Constituição e Poder: A concretização de direitos sociais pelo Judiciário, por Néviton Guedes

Desde a sua inserção dos textos constitucionais, como se sabe, os direitos fundamentais sociais (saúde, educação, trabalho e moradia, para ficar nos exemplos mais conhecidos) têm sido alvo de sérias e numerosas objeções, que têm origem nos mais variados territórios da teoria e da prática jurídica[1].

Em primeiro lugar, lembra Robert Alexy, critica-se nos direitos fundamentais sociais o fato de não se alcançar — a partir do próprio Direito — fornecer com suficiência critérios racionais para a determinação da extensão e do seu conteúdo (em que consiste e qual a extensão, por exemplo, de direitos como saúde, educação, trabalho e moradia?). Como consequência, afirmam os críticos, a decisão sobre o âmbito de proteção dos direitos fundamentais sociais seria nitidamente uma matéria reservada à Política[2].

Além disso, já agora no âmbito das competências constitucionais, como objeção de ordem formal, afirma-se, grosso modo, que a exigência de uma concretização judicial dos direitos fundamentais sociais implicaria a assunção pelo Poder Judiciário — especialmente, a jurisdição constitucional — de parte essencial da política orçamentária do Estado, tarefa, como se sabe, da mesma forma, eminentemente política.

Essa indevida transposição de planos e de competências, aliás, como facilmente se percebe, acabaria se concretizando em relevante colisão de normas constitucionais, travadas, de um lado, por normas de direitos fundamentais sociais, e, de outro, pela afirmação do princípio da separação de poderes e da legalidade orçamentária.

Em outros termos, os direitos fundamentais sociais exigiriam para a sua concretização por via judicial a desconsideração pelo Poder Judiciário, de forma tópica ou abstrata, do princípio da separação de poderes, já que, em primeiro lugar, cumpre ao Poder Legislativo e ao Executivo a implementação de políticas públicas. Além disso, a concretização direta pelo Poder Judiciário implicaria óbvia preterição do princípio da legalidade orçamentária, ao se consentir com decisões judiciais que podem adjudicar prestações materiais[3] ao indivíduo (por exemplo, no âmbito da saúde pública, a outorga de medicamentos e ou intervenções cirúrgicas de alto custo) sem previsão orçamentária.

Do ponto de vista substancial, ainda segundo os críticos, a objeção que se pode lançar contra os direitos fundamentais sociais é a de que esses direitos não conseguem se realizar sem manifestarem colisão com outras normas constitucionais garantidoras de direitos e liberdades fundamentais (propriedade, liberdade de iniciativa, liberdade de mercado). Portanto, só com acentuada restrição à propriedade, à livre iniciativa e à liberdade contratual, por exemplo, é que se pode dar concretização a direitos sociais como saúde, educação e trabalho.

Assim, a tese central deste artigo é a de sugerir o princípio da proibição da insuficiência como um instrumento de racionalização do discurso de afirmação e concretização dos direitos fundamentais sociais, de tal ordem que a sua implementação direta não arraste o Poder Judiciário a uma luta essencialmente irracional que se trava no âmbito da arena política.

Da vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais sociais
Como se sabe, da qualidade jurídico-objetiva dos direitos fundamentais deve-se deduzir não apenas, como parece óbvio, a obrigação de o Estado omitir-se de indevidas intervenções e restrições diretas nos bens e liberdades protegidas pelas normas de direitos fundamentais, mas, mais do que isso, dela derivam o dever de se proteger os bens e liberdades jusfundamentais diante de intervenções ilícitas por parte de pessoas e organizações não estatais[4], assim como resultaria da conformação mesma de alguns direitos fundamentais o dever do Estado a prestações fáticas aos titulares desses direitos. Nomeadamente no caso dos direitos fundamentais sociais derivariam verdadeiros direitos subjetivos à proteção e a prestações fáticas por parte do Estado. As consequências jurídicas daqui resultantes são consideráveis.

Em primeiro lugar, dessa localização no âmbito dos direitos fundamentais sociais do dever de proteção e prestação por parte do Estado resultam vinculados, ante o princípio da supremacia da Constituição, todos os poderes do Estado, isto é, não apenas o legislador pela lei que produz, como também o Poder Executivo e Judiciário, quando, no exercício de suas funções precípuas, editam, respectivamente, atos administrativos ou jurisdicionais[5].

A vinculação do legislador a esse dever de proteção e prestação tem o inafastável significado de uma considerável restrição ao seu espaço e à sua liberdade de conformação legislativa, especialmente onde cuidar-se de proteger e assegurar os bens e liberdades fundamentais diante da intervenção de terceiros[6].

A vinculação da Administração (Poder Executivo) significa uma limitação à sua eventual discricionariedade quando do atendimento e execução de normas garantidoras de direitos fundamentais ou pode obrigá-la a prestar socorro (Hilfe) e proteção (Schutz) diante dos casos concretos.

No caso do Poder Judiciário, essa vinculação aos direitos fundamentais inclui, além de zelar pela obediência às tarefas de proteção[7] por parte dos demais poderes estatais, incumbe-lhe não permitir que fique ao mero arbítrio dos demais órgãos estatais decidir por suficientemente preenchida a tarefa de proteção e de prestação dos direitos fundamentais. Mas, aqui apenas começam os problemas. De um lado, se há um Poder que deve respeitar limites, com certeza, é o Poder Judiciário e, contudo, os direitos fundamentais sociais caracterizam-se comumente por sua indeterminabilidade e uma ausência clara de limites na sua extensão e profundidade; de outro, como se disse anteriormente, não se pode negar que, em qualquer quadrante em que se manifestem, os direitos fundamentais sociais (saúde, educação, trabalho e moradia, para ficar nos exemplos mais conhecidos), dificilmente, alcançarão realização sem colidir com outros direitos, princípios e bens com igual proteção constitucional. Isso explica porque a concretização direta dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário acaba por atrair numerosas objeções, que têm origem nos mais variados territórios da teoria e da prática jurídica. Dessas numerosas objeções, as principiais permitem-se enfeixar em duas espécies de argumentos complexos: um de natureza formal, outro de natureza material.

Colisão de natureza formal (problema de competência)— Do ponto de vista formal, as objeções aos direitos fundamentais sociais, segundo correta advertência de R. Alexy[8], acabam nos conduzindo a um verdadeiro dilema, pois, se se afirma que esses direitos sociais são, à semelhança de qualquer outro direito fundamental, juridicamente vinculantes (bindend), os diretos fundamentais sociais deslocam a competência do legislador em implementá-los para a órbita da jurisdição (especialmente a jurisdição constitucional); contudo, de forma diversa, se se nega o caráter vinculante dos direitos fundamentais sociais, no sentido de que não sejam eles vinculantes e ipso facto aplicáveis diretamente pelo Poder Judiciário, então, seria o mesmo que afirmar que os direitos fundamentais sociais representam uma clara violação ao princípio geral de que os direitos fundamentais, mais do que vinculantes, são aplicáveis imediatamente (art. 5º, §1º, da Constituição Federal), mesmo que para tanto seja necessária a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).

Contudo, não obstante a expressa dicção constitucional[9], também no Brasil, vê-se com frequência divulgar a objeção formal ao caráter juridicamente vinculante dos direitos fundamentais, o que se sustenta, aqui como na Alemanha de Alexy, ao argumento nada desprezível de que os direitos fundamentais sociais — por sua própria estrutura — não são justiciáveis (justitiabel), ou o são apenas em medida muito pequena, tudo porque o seu conteúdo se mostra acentuadamente indeterminado[10]. De fato, perguntam com alguma razão os críticos, concretamente, qual o conteúdo, por exemplo, de um direito fundamental à moradia, à educação, ou à saúde?

Referindo-se especificamente ao direito social ao trabalho, Robert Alexy nos dá a exata medida da dificuldade de se determinar a extensão e a essência de seu âmbito de proteção. Pergunta-se o célebre pensador alemão: “O que é, p. ex., o conteúdo de um direito fundamental ao trabalho? A escala de interpretações imagináveis estende-se de um direito utópico de qualquer indivíduo a qualquer trabalho que ele queira, em qualquer lugar e a qualquer tempo, até a um direito compensatório a um auxílio-desemprego. Mas qual valor isso deve ter? Os problemas para os outros direitos fundamentais sociais não se apresentam de forma muito diferente. Mesmo para o mais simples direito fundamental social, o direito a um mínimo existencial (ein Existenzminimum), a determinação do exato conteúdo prepara algumas dificuldades[11].”

Portanto, a objeção de ordem formal à justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais baseia-se, em primeiro lugar, em um argumento de ordem semântica (dificuldade de determinação do conteúdo do direito), ao afirmar a impossibilidade estrutural de se alcançar juridicamente o conteúdo e a extensão dessa espécie de direitos. Por outro lado, como o próprio Direito não forneceria critérios suficientes para determinação da extensão e conteúdo dos direitos fundamentais sociais, a decisão sobre o âmbito de proteção dos direitos fundamentais sociais, segundo essa forma de ver, seria nitidamente uma matéria reservada à Política[12].

Em outros termos, a estar correta essa tese, a decisão sobre a extensão e a velocidade da implementação dos direitos fundamentais sociais seria função reservada ao legislador democraticamente eleito, não do Judiciário. Os tribunais, segundo essa visão, resume Alexy, só poderiam decidir no âmbito dos direitos fundamentais sociais quando o legislador já tivesse decidido[13].

Além disso, por demandarem consideráveis custos financeiros, a ideia de direitos fundamentais sociais diretamente exigíveis judicialmente, sobretudo quando tão generosamente previstos em uma Constituição como a nossa, conduziria a uma outra consequência indesejável, que é a assunção pelo Poder Judiciário — especialmente, a jurisdição constitucional — de parte essencial da política orçamentária do Estado, tarefa como se sabe eminentemente política.

Por isso que Alexy chega à conclusão de que, se a objeção formal for consistente, os direitos fundamentais sociais acabariam reféns de um dilema: ou deslocam inconstitucionalmente a política orçamentária para a esfera do Judiciário, ou perdem sua força vinculante[14].

Como se vê, esse dilema nada mais é do que uma óbvia colisão de outros princípios constitucionais de ordem formal com os direitos fundamentais sociais. De fato,colocam-se em colisão,de um lado, os direitos fundamentais sociais, a exigirem aplicação direta pelo Poder Judiciário; de outro, a afirmação do princípio (formal) da separação de poderes bem como do princípio democrático (no caso, concretizado na exigência de reserva legal orçamentária). Como tentaremos demonstrar mais abaixo, também aqui é apropriado supor que a ponderação de bens, ou seja, a proporcionalidade em estrito sentido[15], último nível do princípio da proporcionalidade (aqui, princípio da proibição da insuficiência), se mostre como elemento essencial de racionalização do discurso jurídico quando envolvido em colisão de direitos e princípios constitucionais.

Colisão de ordem substancial — Do ponto de vista substancial, sob a lição de Alexy, a objeção que se lança contra os direitos fundamentais sociais é a de que esses direitos são incompatíveis com outras normas constitucionais[16]. Com efeito, a afirmação de direitos fundamentais sociais, confronta-se necessariamente com normas constitucionais que afirmam em essência os direitos e liberdades constitucionais clássicas (propriedade, liberdade de iniciativa, liberdade de mercado). Com efeito, só com acentuada restrição à propriedade, à livre iniciativa e à liberdade contratual, por exemplo, é que se pode dar concretização a direitos sociais como saúde, educação e trabalho.

Por exemplo, se o Estado entendesse que o âmbito de proteção do direito fundamental ao trabalho consiste no oferecimento de vaga de trabalho a todos os desempregados, lembra Alexy, ou bem impõe às empresas privadas um número mínimo de contratações, ou bem eleva os impostos de ordem a poder oferecer ele mesmo, Estado, em seus quadros vagas e salários suficientes a todos os necessitados. De um jeito ou de outro, restrições a outros direitos fundamentais. Se de outro lado, se entende que o direito fundamental ao trabalho confere tão somente, no limite, um auxílio desemprego, ainda assim, a determinação de seu valor mínimo, como também do tempo máximo de proteção ao trabalhador desempregado, irá sempre depender de intervenções que o Estado implemente no âmbito de proteção de direitos fundamentais de outros cidadãos (por exemplo, intervenção na propriedade, por meio de limitações decorrentes de tributos, ou de restrições por meio de legislação trabalhista, de meio ambiente, saúde, etc.)[17].

Além disso, não é difícil imaginar uma outra espécie de colisão de princípios ordem material, muito frequente, desta feita entre direitos fundamentais sociais e outros direitos fundamentais sociais, ou outros interesses coletivos também protegidos constitucionalmente[18], como seria o caso da colisão autêntica de direito fundamental à saúde de alguém com o direito à saúde de outras pessoas, concretizado, por exemplo, na exigência judicial de entrega de medicamentos, ou de intervenção cirúrgica, ou tratamento hospitalar, o que, de um jeito ou de outro, só possa ser realizado, entretanto, à custa da suspensão da entrega da mesma prestação a outrem (na circunstância nada incomum de o medicamento ou o tratamento não existir em suficiência para todos, ou demandar recursos que impeçam a entrega da mesma prestação aos outros). Além disso, o exemplo sugerido também demonstra uma clara colisão, também nada incomum, do direito fundamental social com o princípio da igualdade.

Seja por se envolverem em colisão com princípios de ordem formal (problema de competência, separação de poderes e princípio democrático), seja pela colisão com princípios de ordem material (colisão com outros direitos fundamentais), os direitos fundamentais sociais, por serem princípios, isto é, mandados de otimização, devem, através da utilização da regra[19] ou máxima da proporcionalidade (no caso, princípio da proibição da insuficiência), quando for o caso, justificar a sua primazia sobre outros bens constitucionais[20].

Obviamente, como todo resultado de ponderação de bens, nem sempre a balança penderá para o lado dos direitos fundamentais sociais. O resultado de toda ponderação de bens é uma primazia condicionada às possibilidades do caso concreto, que podem falar, em determinadas circunstâncias, a favor de um dos lados, isto é, de um dos princípios, como podem, em outras circunstâncias, falar a favor do outro princípio. Em termos mais diretos, nem sempre no confronto com aqueles princípios (separação de poderes, princípio democrático, ou outros direitos fundamentais), uma concreta ponderação de bens falará a favor dos direitos fundamentais sociais.

O importante aqui, entretanto, é saber que, precisamente, por tomar a sério todos os demais princípios constitucionais envolvidos na sua concretização, isto é, no momento em que se deseja exigir diretamente do Judiciário a implementação de direitos sociais, como se dizia, o importante é que, ao se valer do princípio, da máxima, ou regra da proibição da insuficiência, o operador do direito, sobretudo o magistrado, poderá afirmar racionalmente a primazia de um ou de outro princípio constitucional, à luz do caso concreto, demonstrando-se porque, por exemplo, no confronto com outras normas constitucionais, no caso específico, o direito fundamental social deve, ou não, merecer primazia.

A dupla face do princípio da proporcionalidade
Para avaliar a sua racionalidade, é necessário que se responda em que consiste mesmo o princípio da proibição da proteção deficiente. O princípio da proporcionalidade, na sua forma mais tradicional, revelada como proibição do excesso (Übermassverbot)por parte do Estado, obviamente, está vocacionado mais à proteção do cidadão quando se cuida de direitos que revelam em seu âmbito de proteção — como liberdade designadas como negativas — dever de abstenção por parte do Estado. Diversamente, quando se cuida de direitos fundamentais, como os direitos sociais, em que o seu âmbito de proteção revela mais especificamente liberdades por assim dizer positivas, a exigirem do Estado um dever de atuação positiva, o princípio da proporcionalidade só pode ser invocado na forma de princípio da proibição da insuficiência (Untermassverbot).

Não obstante a similitude, é fácil perceber a distinção entre proibição do excesso e proibição da insuficiência. Com efeito, amplamente conhecido, o princípio da proibição do excesso divide-se em adequação, necessidade e proporcionalidade em estrito sentido; já a proibição da insuficiência divide-se em eficiência (eficácia), suficiência e proporcionalidade em estrito sentido, ou mandamento de ponderação.

O princípio da proibição da insuficiência
Assim, em similitude com o que ocorre com o a proibição do excesso, pode-se dizer que a máxima da proibição da insuficiência (Untermassverbot)é infringida quando[21]:

(1) Eficiência ou eficácia — a máxima da eficiência ou eficácia é violada em relação aos direitos fundamentais sociais, quando, existindo meios à disposição do Estado, nenhuma medida apta à proteção do bem jurídico protegido pela norma de direito fundamental for adotada de tal ordem que se possa afastar a ameaça ou o perigo ao bem jurídico protegido, seja na forma de proteção, seja na forma de prestação material. Em outros termos,  o Estado permanece totalmente inativo, muito embora pudesse agir para entregar a prestação fática devida, ou proteger o indivíduo. Nesse caso, só por isso, há violação à máxima da proibição da insuficiência.

(2) Suficiência —existindo, contudo, mais de uma medida a ser adotada, sendo que uma dessas medidas assegura maior proteção ao bem jurídico-fundamental sem agredir com maior intensidade outros bens constitucionais (uma medida mais eficiente com mesma ou menor intensidade de restrição a outros princípios constitucionais), há violação a essa máxima (da suficiência) quando, nestas condições, o Estado opta pela medida menos eficiente.

(3) Proporcionalidade em estrito sentido (ponderação) — a admissão por parte do Estado de que a concretização do direito fundamental social pode colocar em perigo ou ameaça outros bens constitucionalmente protegidos, de tal ordem que se justificaria, mesmo com as cautelas das outras duas máximas (eficiência e suficiência), a verificação da primazia de um ou outro direito, ou bem constitucional envolvido em colisão, por intermédio de uma ponderação de bens, onde o jogo dos argumentos e contra-argumentos, à luz das condições fáticas e jurídicas do caso concreto, é que iria dar a chave para a solução do problema, oferecendo uma primazia condicionada a um dos princípios envolvidos na colisão. Em outras palavras,pode ser que sendo o meio eficaz emesmo sendo ele suficientepara a proteção do direito social (mais eficiente e menos gravoso a outro direito fundamental), no confronto com o outro direito fundamental ou princípio constitucional atingido, torna-se duvidosa a razoabilidade, isto é, a conveniência e a justa adequação da utilização desse meio. Nesse quadro, far-se-ia necessário um juízo de ponderação, onde se colocam em confronto os argumentos prós e contras ambos os princípios, tendo em consideração as circunstâncias concretas e jurídicas do caso.

Em resumo, quando a prestação material em que se concretiza o direito fundamental social não estiver prevista em lei e concretizada pela própria Administração, somente quando o direito fundamental social puder, em cada caso concreto de colisão com outros direitos e princípios constitucionais, afirmar em seu favor a eficácia, suficiência e proporcionalidade em estrito sentido (ponderação de bens) da medida a ser imposta pelo Estado-Juiz, é que se poderia considerar constitucional a sua aplicação e concretização direta pelo Poder Judiciário.