Usar
lições do passado para resolver problemas presentes e futuros é um
elemento básico da racionalidade humana. Não é diferente no Direito,
onde o argumento por precedentes está presente em todas as culturas
jurídicas e constitui importante fonte de normas para solucionar casos
concretos. Em linhas gerais, é esse o pano de fundo da Teoria do Precedente Judicial,
de Thomas da Rosa de Bustamante, doutor em Teoria do Estado e Direito
Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e
professor da Universidade Federal de Minas Gerais. No livro,
recém-chegado às livrarias, ele propõe um modelo universal, com base em
parâmetros objetivos, para identificar e aplicar regras extraídas de
precedentes judiciais que possam ser utilizadas na decisão de casos
posteriores, qualquer que seja o ordenamento jurídico.
Bustamante
entende a técnica do precedente como um importante aspecto da
racionalidade prática, visto que a exigência de se considerar as
decisões anteriores encontra fundamento não apenas em fatores
institucionais, mas também em fatores intrinsecamente racionais, tão
importantes quanto os primeiros. Nesse sentido, a teoria proposta por
ele procura institucionalizar parâmetros, regras e procedimentos para
tornar o mais racional possível a prática de se seguir precedentes
judiciais e utilizá-los como argumentos de justificação de decisões
concretas.
Ao longo das 610 páginas do livro, ele aborda vários
aspectos relacionados às técnicas utilizadas nos precedentes judiciais,
com especial interesse na identificação da ratio decidendi — o
elemento vinculante do direito jurisprudencial — por meio de um modelo
que tem por base as premissas normativas utilizadas na decisão tomada
como precedente ou paradigma. Na prática, ele estabelece um método
racional para se extrair regras que serão utilizadas em casos futuros,
evitando, "uma máxima abstrata da qual possam ser deduzidas regras mais
específicas para cada nova situação".
Mas não basta identificar e
aplicar as premissas da decisão tomada como paradigma, adverte o autor,
ao ressaltar que é preciso um discurso de justificação que estabeleça
não apenas o conteúdo, mas também a força e o âmbito de aplicação de tal
decisão. Outra ressalva feita por ele no livro é quanto aos casos em
que, mesmo diante do consenso sobre a validade de uma regra
jurisprudencial, é possível o surgimento de problemas que justifiquem a
não aplicação das regras em casos particulares. Nesses casos, segundo
ele, estarão abertas as portas para o uso de outras técnicas, que
representam "típicos métodos de criação do Direito".
Embora
reconheça as dificuldades para a formulação de uma teoria geral, o autor
considera a tarefa possível. Bustamante admite que o fato de cada
ordenamento jurídico estabelecer regras próprias específicas limita a
pretensão normativa de uma teoria geral dos precedentes, mas lembra que
princípios legais como segurança jurídica, igualdade na interpretação da
lei e na aplicação do Direito, entre outros, estão tão próximos da
ideia do Estado de Direito que valem em todas as sociedades avançadas.
"O modo de pensar e as regras jurídicas usadas para resolver os
problemas no common law e no civil law podem ser bem diferentes, mas as soluções são frequentemente muito semelhantes", afirma.
Thomas
da Rosa de Bustamante chama a atenção no livro para o fato de o Direito
brasileiro apresentar uma legislação tão complexa sobre o precedente
judicial, a ponto de abarcar praticamente todas as diferentes
intensidades ou graus de eficácia imagináveis para o case law,
desde o precedente vinculante em sentido forte, ao meramente persuasivo.
Quanto ao grau de eficácia, no entanto, ele vê pouca diferença entre um
precedente do Supremo Tribunal Federal e as decisões da Câmara dos
Lordes, na Inglaterra.
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