A
afirmação de que “a norma internacional não dispõe, por autoridade
própria, de exequibilidade e de operatividade imediatas no âmbito
interno” deve ser lida com cautela, pois não se dirige a toda e qualquer
norma internacional, mas apenas à norma derivada de fonte normativa
convencional do direito internacional. Somente os tratados
internacionais têm a sua eficácia e aplicabilidade na esfera doméstica
dependente de um processo de integração normativa pelo Congresso
Nacional.
Em Direito Internacional, como nas ordens jurídicas nacionais, existem vários modos de formação do Direito [1]. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça relaciona, em seu artigo 38, os tratados, os costumes e os princípios gerais de direito como fontes de Direito Internacional, e fez referência à jurisprudência e à doutrina como meios auxiliares na determinação das regras jurídicas, facultando, sob certas condições, o emprego da equidade [2].
Basear a análise da eficácia imediata de normas internacionais na
peculiaridade do procedimento de incorporação dos tratados empobrece o
já inócuo debate sobre monismo e dualismo e, pior, torna míope a visão
dos juízes em relação ao Direito Internacional.
O Direito
Internacional de origem consuetudinária, ao contrário do convencional,
não reclama qualquer procedimento formal de incorporação para ser válido
e eficaz no Brasil, sendo a norma de imunidade de jurisdição dos
Estados soberanos uma comprovação dessa afirmação. No caso Nogueira v. Estados Unidos da América (USAID) [3],
o Supremo Tribunal Federal, ainda aplicando uma interpretação extensiva
da imunidade de jurisdição dos Estados, reconheceu, para surpresa
daqueles que cerram fileiras em favor do dualismo, sede constitucional
para a aplicação direta da regra consuetudinária internacional. No voto
do ministro Rezek: “Sabe-se, com efeito, que em mais de um caso concreto
sucedeu que juízes federais, ou juízes do trabalho, negassem a referida
imunidade por não encontrá-la prescrita nas Convenções de Viena de 1961
e 1963, nem em qualquer outro tópico do nosso direito escrito. As
Convenções, efetivamente, versaram imunidades e outros privilégios do
pessoal diplomático e do pessoal consular. Aos Estados pactuantes —
entre os quais o Brasil — não pareceu necessário lançar no texto
daquelas avenças a expressão escrita de uma norma costumeira sólida,
incontrovertida, plurissecular e óbvia como a que poupa todo Estado
soberano de uma submissão involuntária ao juízo doméstico de qualquer de
seus pares.”
É interessante assemelhar o raciocínio do STF ao princípio do Direito inglês consubstanciado na máxima “International law is part of the law of the Land”. Ao buscar nos princípios constitucionais implícitos (“law of the Land”) o fundamento de um princípio de Direito Internacional (“international law”), o STF claramente admitiu a incorporação imediata do Direito Internacional ao Direito interno (“international law is part of the law of the land”), pelo menos no que diz respeito às normas que emanam de fonte consuetudinária.
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